ARTÍCULO: EL DERECHO NOTARIAL EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACION.

 

EL DERECHO NOTARIAL EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACION.

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

 

Temario: Denominación y concepto. Naturaleza jurídica. Contenido. Autonomía. Importancia.

 

1. DENOMINACIÓN Y CONCEPTO. -

Gran discusión ha generado en el ámbito doctrinario la adopción de un nomen juris a esta rama de las ciencias jurídicas, sin embargo, existen diversas razones que justifican la denominación de DERECHO NOTARIAL, pese a haberse propuesto otros nombres[1]. En el Perú y en la mayoría de países se conoce y acepta como Derecho Notarial y con tal nomenclatura se dicta en las Universidades además de ser concordante con el nombre del funcionario a través del cual se ejerce: EL NOTARIO.

 

En la Doctrina del Derecho Comparado y, según CABANELLAS[2], el Derecho Notarial “es el conjunto de principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público”. Por su parte, el argentino MANUEL OSORIO[3] lo define como el “conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio de la profesión de Notario o escribano”. Asimismo, NÚÑEZ LAGOS[4] señala que el Derecho Notarial dentro del derecho de las formas pertenece a aquellas formas escritas -documentales- intervenidas por funcionario público. Por ello es (…) un derecho documental. La función documental accesoria en otros funcionarios públicos, es en el notario, función principal.

 

Para Gattari[5], es el “conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas”. Giménez Arnau establece que "el Derecho Notarial es el con­junto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organi­zación de la función notarial y la teoría formal del instrumento público"[6].

 

En la Doctrina Nacional, el Instituto de Investigación Jurídica del Perú[7] define al Derecho Notarial como “aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen, es decir, que (…) sirve para asegurar los derechos en la vida normal, en la paz, autenticando y legalizando los hechos jurídicos que dan nacimiento a determinados derechos”. En dicha obra se cita a Mengual y Mengual, quien le define como “aquella rama científica del Derecho Público, que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente, las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público”.

 

Entendemos por Derecho Notarial a aquella rama de las ciencias jurídicas que comprende el estudio de un conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial[8]. Se caracteriza por ser una disciplina de expresión super estructural de la sociedad en constante evolución.

 

2. NATURALEZA JURÍDICA.

El DERECHO NOTARIAL tiene una ubicación importante dentro de la subdivisión del estudio del derecho; tan es así que mucho se ha discutido si está dentro del interés público o privado. Al respecto, dos son las teorías que han cobrado relevancia:

 

a.    Teoría Publicista: El Derecho Público regula la organización del Estado y las relaciones en que él entra en juego. El sujeto es el Estado; el fin perseguido es el interés del Estado; su contenido es de organización social e irrenunciable imperativo de interpretación estricta. Tal afirmación es la esencia de la garantía contractualista del Derecho Social, de un estado de derecho en democracia directa y participativa. El Estado se vale de la Ley para ordenar un deber ser y no afectar la relación de convivencia social, le da pautas para su cumplimiento y el Derecho Notarial no es ajeno a esto; ya que el Notario al cumplir su función notarial está garantizando el acuerdo de las partes redactado en un documento (instrumento escrito) con las formalidades que la Ley impone para los efectos de interés público.

 

b.    Teoría Privatista: El Derecho Privado es un conjunto de disposiciones que rigen las relaciones entre particulares y entre las colectividades públicas y los particulares cuando aquellas obran en las mismas condiciones que éstos. Cuando los particulares celebran actos jurídicos y/o contratos establecen vínculos con garantías personalistas o patrimoniales, pero no cuentan con el aval del Estado que se da a través del funcionario establecido por la Ley (Notario). Aquí la voluntad de las partes es única y soberana, sólo intervendrá el Notario cuando se lo soliciten, en salvaguarda del interés privado (cuando las partes lo estipulen expresamente como formalidad no solemne).

 

La teoría adoptada por la legislación y doctrina nacional es la Teoría Publicista; por ende, quien asume los roles pasivos y pasivos de una relación puramente de función notarial, es el fedatario (que da fe) premunido de deberes y obligaciones que debe observar bajo las sanciones administrativas, civiles y penales que irrogen el incumplimiento de su cargo. (…) El hecho de la generalidad y especialidad de la función notarial es prioridad del Estado para certificar y declarar la voluntad indubitable e intransferible de los declarantes. El instrumento público que recoge la voluntad ya transferida otorga no solo publicado notarial sino de tracto sucesivo e impulso registral cuyo contenido es la verdad inalterable, única e irreversible entre los contrayentes que figura en este documento. Es por ello que el Derecho Notarial, es de carácter público porque el Notario ejerce una función pública en representación del Estado[9]. Además, las normas jurídicas de Derecho Notarial obligan a todos los individuos y entidades estatales y es de riguroso cumplimiento para el Notario[10].

 

3. CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.

El II Congreso Internacional del Notariado Latino (Madrid, 1950) conside­ró en una de sus conclusiones que el «derecho notarial está constituido por el complejo de normas legislativas, reglamentarias, de uso, decisiones jurispruden­ciales y estudios doctrinales sobre la función notarial y sobre el documento auténtico». Esta descripción del contenido del derecho notarial, encaja perfecta­mente con la definición formulada anteriormente. Sen­cillo corolario de aquella definición son los fines de! derecho notarial que, tal como lo concebimos, comprende el estudio de las materias que se refieren:

 

A)   a la organización notarial; y,

B)   a la función notarial.

 

Desmenuzar -aunque sea grosso modo- el contenido de estos dos grandes apartados, nos pondrá frente a las cuestiones que debe estudiar el Derecho No­tarial.

 

4. CARÁCTER ADJETIVO DEL DERECHO NOTARIAL.

Indudablemente en tiempos pasados y especialmente en la época de mayor gloria del Notariado italiano (la de ROLANDINO RODULFO o ROLANDINO PASSAGERI) los libros de «arte notarial» contenían mucho derecho sustantivo, invadiendo, por razones de necesidad, una competencia ajena. Y a través de las Cátedras y de los Tratados artis notariae, ejercieron mucha influencia entre Jueces, Procuradores de justicia y hombres de leyes en general. Pero la gloria de RODULFO no puede obscurecer la de IRNERIO, BARTOLO y otros ilustres maestros de la escuela de Bolonia, ni en todo caso el influjo de las obras no­tariales de aquél alterar la calificación que deba otorgarse al Derecho Notarial.

 

Como dice GONZÁLEZ PALOMINO[11] «los preceptos básicos del Derecho Notarial hemos de tomarlos, (…), de textos que no son los de la legislación notarial, porque están dictados (…), no desde un punto de vista de la función del Notario, sino desde el punto de vista de protección de los intereses a cuyo servicio está”. Cita como ejemplos “… en el Derecho civil, la forma del negocio jurídico y sus efectos, algo sobre la tradición, buena parte del derecho sucesorio, no poco respecto a la eficacia y prueba de los con­tratos, etc.; en el Derecho mercantil algo de sociedades, un poco de títulos va­lores, el protesto íntegro, etc.; en el Derecho procesal, un poco sobre la prue­ba y su valoración, otro sobre la representación procesal, algo más sobre el título ejecutivo, un poquito sobre el recurso de casación y el de revisión, etc.”.

 

Pero la necesidad imperiosa que tiene el Notario de conocer a fondo el De­recho Privado para el buen desempeño de su función, no autoriza a concluir la sustantividad del Notarial. El Notario habrá de estudiar y conocer la norma sustantiva como la debe conocer el Juez y el Abogado; mas esa norma conser­va su propio carácter y su originaria independencia. No interesarán todos sus aspectos, sino alguno de ellos, pero el interés que ofrezcan desde algún deter­minado punto de vista no permite excluir de la disciplina civil o mercantil (…) a que propiamente pertenecen. Solo las reglas que rigen la intervención del funcionario, que modela su actividad y determinan la tras­cendencia jurídica de ella, son Derecho Notarial. La intervención del Notario no crea perse nuevos derechos y obligaciones: éstas y aquellos nacen de una adaptación de voluntades a normas sustantivas que se hacen más fácilmente realizables si, además, se acomodan a la normal realización del derecho, que es el fin propio del Notarial.

 

En definitiva, el Derecho Notarial es adjetivo. CASTÁN[12] dice “Nosotros limitaríamos la sustantividad y la autonomía (…), al (…) Derecho notarial formal. No negamos que sea conveniente para fines didácticos y profesionales, agrupar, (…), las normas de ese Derecho notarial formal con las de Derecho material o contractual. Mas esto no autoriza, (…), para reconocer a favor de estas últimas una rigurosa autonomía científica. ¿Cómo atribuir a los preceptos que rigen la capacidad y la validez intrínseca de los distintos actos notariales, principios propios, diversos de los principios del Derecho civil, el mercantil o el administrativo que sean aplicables a cada uno de dichos ac­tos, según su naturaleza? (…)”. Igual opinión sustenta NAVARRO AZPEITIA, cuando dice: “...nos parece clara la inclusión del Derecho Notarial dentro del grupo de los formales, adje­tivos, procesales o de garantía”. Para OTERO VALEN­TÍN, el Derecho Notarial trae un origen formulista y ha surgido co­mo “una legislación adjetiva cuya finalidad es garantizar los procedimientos solemnes para observar el derecho y conseguir la adaptación de conductas li­bres y justas a la legislación vigente”.

 

Señala LARRAUD[13]: “Esquematizando brevemente nuestra opinión sobre la noción de autonomía (…), diríamos que, (…), podemos hablar de Derecho notarial; y que, además, debemos hacerlo así, puesto que lo exigen otras razones que, a pesar de ser circunstanciales, son también razones de conveniencia científica; la existencia de un Derecho notarial con autonomía lógica está exigida a los efectos de una adecuada sistematización que facilite su investigación y su en­señanza, y atendiendo a las necesidades prácticas de la especialización profe­sional”.

 

No disminuye el interés o importancia del Derecho Notarial la califica­ción de adjetivo. Por el contrario, la evolución progresiva de la función permite resaltar la trascendencia que tiene en la vida jurídica de la sociedad y augurarle una permanencia constante a través de los vaivenes que habrá de sufrir en el curso de la Historia la tesis formalista de la contra­tación.

 

Lo que para nosotros no ofrece duda es que, en la clasificación siempre ambigua del Derecho en público y Derecho privado, el Derecho Notarial debe ser incluido en el público, como público es el Derecho Procesal y la parte del Derecho Registral. Aunque los fines últimos de todas esas clases de normas sean la defensa de derechos e intereses privados, la intervención del Estado --o de sus representantes- en el ejerci­cio de su finalidad de realizar normalmente el derecho y restaurar el orden jurídico perturbado, da a todas esas ramas un carácter marcadamente público.

 

5. IMPORTANCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Reducir el contenido del Derecho notarial a su aspecto formal limitará sus horizontes, pero no disminuirá su importancia. Queda pa­ra el Derecho sustantivo el amplio campo de las personas, de las cosas y de los hechos que al relacionar aquellas entre sí, o con éstas, hacen nacer los derechos, los modifican o los extinguen. Pero queda exclusivo al Derecho notarial, referido al cumplimiento de los requisitos y condiciones externas con que han de producirse esos hechos para que la re­lación nazca plenamente eficaz o, al menos -si la forma notarial es potestativa- ­para que nazca con una fortaleza procesal y extra-procesal que sea garantía de eficacia.

 

La actividad notarial acaba normalmente en la válida elaboración de «instru­mentos públicos». y estos instrumentos públicos suelen contener:

 

a) La generalidad de la contratación privada.

b) En consecuencia producen el documento o soporte físico y externo de los derechos (título, en sentido formal) que es el vehículo habitual de acceso a los Registros públicos.

c) La mayor parte de la contratación administrativa, sujeta a normas de carácter especial, pero fundadas en el derecho privado, porque en ellas los Orga­nismos y personas de Derecho Público actúan con rango igual al de las personas individuales.

d) Una parte considerable de la contratación mercantil, especialmente la que se refiere al derecho de Sociedades.

e) Los testamentos (salvo el ológrafo, y algunos excepcionales que, poste­riormente van -en definitiva- al protocolo notarial) que rigen la sucesión en los bienes y derechos de los otorgantes.

f) La constatación auténtica de hechos (actas notariales) que pueden tener consecuencias jurídicas en las relaciones privadas o constituir elementos proba­torios de gran fuerza en el ámbito procesal.

 

La amplitud de contenido del «producto jurídico» que el notario elabora al ejercitar su función, justifica sobradamente la importancia jurídica y social del quehacer del notario y por tanto de las normas a que debe someterse en su ac­tuación que son una parte del Derecho Notarial.

 

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[1] Un sector de la doctrina señala que es preferible adoptar otra denominación en lugar de Derecho Notarial, proponiendo nombres tales como Derecho Formal Auténtico o Derecho de la Autenticidad.

[2] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. 20va Edición.  Editorial Heliasta E.I.R.L. Buenos Aires - Argentina. 2000.

[3] OSORIO, Manuel.  Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires. 1981.

[4] NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Los Esquemas Conceptuales del Instrumento Público. Ed. Universidad Notarial Argentino. Buenos Aires - Argentina. 1970.

[5] GATTARI, Carlos Nicolás. Práctica Notarial. Editorial De Palma. Buenos - Aires Argentina. 1989.

[6] GIMENES ARNAU, Enrique. Instituciones de Derecho Notarial. Tomo I. Editorial Reus. Madrid. 1954.

[7] INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEL PERÚ. Derecho Notarial. Manual Teórico Práctico y Legislativo Actualizado. 4ta Edición. Ed. Omega. Editora FECAT. Lima – Perú. 2006. pág. 12.

[8] Concepto según el III Congreso Internacional del Notariado Latino realizado en Paris, Francia, 1954.

[9] INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEL PERÚ. Ob. cit. Págs. 14-16.

[10] Debe precisarse que las normas a que se hace referencia tienen la calidad de imperativas, es decir que nadie dentro del territorio de la República puede alegar su desconocimiento total o parcial ya que, desde su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, sus alcances se extienden a toda la geografía nacional.

[11] GONZÁLES PALOMINO, José. Instituciones de Derecho Notarial. Tomo I. Editorial Reus. Madrid -España. 1948.

[12] CASTAN TOBEÑAS, José. Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Editorial Reus. Madrid – España. 1946.

[13] LARRAUD, Rufino. Curso de Derecho Notarial. Editorial De Palma. 1966.

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ARTÍCULO: LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO

 

LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

Contenido:

Nociones Introductorias. Derecho Constitucional Tributario y el Poder Tributario. Tipos de Poder Tributario. Límites al Poder Tributario: Principios Tributarios.

 

1. NOCIONES INTRODUCTORIAS.

De manera general, y siguiendo a la teoría de la representatividad del poder político, diremos que entendemos por Estado a aquella Nación política y jurídicamente organizada sobre la base de un territorio donde, dicho Estado, ejerce su poder. Esta conceptualización nos lleva a establecer sus elementos constitutivos

 

a)    El Territorio: es el elemento físico conformado por aquella demarcación geográfica en la cual se desarrolla la Nación y el Estado se organiza y ejerce soberanía y jurisdicción. En este elemento encontramos diversos recursos naturales cuya apropiación, utilización o aprovechamiento por parte de los particulares pueden generar ingresos de naturaleza tributaria a favor del Estado. Según el art. 54 de la Constitución Política del Perú de 1993 se caracteriza por ser inalienable e inviolable y comprende:

 

a.    El espacio terrestre, compuesto por el suelo y el subsuelo;

 

b.    El dominio marítimo, comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley en el cual el Estado ejerce soberanía y jurisdicción; y

 

c.     El espacio aéreo que cubre al territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de la conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

 

b)    La Nación: es el elemento social conformado por todas aquellas personas que habitan sobre el territorio de un Estado (sean nacionales o sean nacionalizados) y que se encuentran unidos por vínculos de diversa naturaleza (de sangre, de religión, de costumbres, de idioma, de historia y de ideales comunes). Todos estos vínculos dan como resultado la cultura de un pueblo. Este elemento resulta importante pues la Nación realiza múltiples actividades de diversa índole, como es el caso de las actividades económicas o comerciales que pueden generar, algunas de ellas, ingresos económicos a favor del Estado mediante el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

 

c) El Poder: es el elemento político que comprende un cúmulo de facultades o prerrogativas debidamente establecidas en las normas jurídicas de las cuales el Estado se sirve para el cumplimiento de sus fines. Conforme al art. 45º de la Constitución Política del Perú de 1993, el poder emana del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Una de las formas de expresión del poder del Estado es el denominado Poder Tributario.

 

d)   La Organización: es el elemento institucional-organizacional y de gestión que establece la manera en la que el estado va a operar funcionalmente, según sus facultades, a través de sus Instituciones. La organización se da de diferentes maneras y grados. Interesa para nosotros:

 

a.    Organización Política. La cual se divide en dos aspectos muy importantes: i) La división del Poder (en sus tres expresiones esenciales Poder Ejecutivo, Poder legislativo y el Poder Judicial); y ii) Los niveles de Gobierno (gobierno nacional, gobierno regional y gobiernos locales, sean provinciales, distritales o de centros poblados), siendo que nos encontramos en un gobierno unitario.

 

b.    Organización Jurídica. Respecto de éste último elemento, el orden jurídico que Kelsen identifica con el Estado, consiste en la constitución de un sistema estratificado a los efectos de la creación y aplicación de normas que lo integran en base a la jerarquía de las mismas; es la teoría llamada la “Pirámide de Kelsen”, mediante el cual se llega a la unidad y congruencia de un sistema jurídico^[1], cuya máxima expresión es la Constitución Política de un Estado sobre la cual se desarrolla cada uno de sus elementos.

 

2. DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO Y EL PODER TRIBUTARIO.

El Derecho Constitucional es aquella rama de las ciencias jurídicas que estudia e interpreta los principios y normas constitucionales tendientes a perfeccionar los fines fundamentales de la convivencia de los ciudadanos de un Estado. Su fin supremo es la libertad y la dignidad humana, así como el asegurar un equilibrio fundamental de poderes que garantice la libertad de las personas asegurando el desenvolvimiento de la actividad del Estado. El único medio por el cual se logran estos fines es mediante un régimen constitucional que importa una determinada forma de organización del Estado donde se busque el equilibrio entre las fuerzas de acción que son el poder y la libertad, y la fuerza de resistencia que es el orden^[2].

Existe un sector de la doctrina que define a la Constitución como la carta política por el cual se establece un régimen jurídico sistematizado de principios fundamentales relativos al amparo de la dignidad del hombre y a la organización estatal^[3],  cuya meta es la justicia, en lo referente a la persona humana y cuyo cumplimiento se encuentra por encima de la voluntad o del poder del Rey o de los gobernantes de turno quienes se encuentran sometidos a ella^[4].  En tal sentido, la Constitución cuida de todas las expresiones del poder político entre el cual se encuentra el poder tributario^[5].

Este poder tributario entonces, es aquél por el cual los ciudadanos conferimos al Estado la facultad de crear, modificar, suprimir y exigir forzosamente a las personas naturales y jurídicas, contribuciones en dinero, sacados del patrimonio, muchas veces con condicionamiento o disminución de su libertad negociadora, de su libertad patrimonial, de su libertad personal, con el fin de satisfacer las necesidades de la colectividad.

En este contexto interviene el Derecho Constitucional Tributario ya que es el conjunto de normas y principios que regulan y disciplinan el Poder Fiscal, determinando las facultades y garantías para su correcta aplicación. determinando el marco en el cual deben normarse determinados actos de la actividad impositiva, pues sus normas establecen taxativamente algunos principios tributarios.

 

3. TIPOS DE PODER TRIBUTARIO.

La potestad Tributaria Normativa es el poder de emitir y sancionar normas tributarias, manifestación del Poder Legislativo y expresión de la soberanía. Es la facultad originaria de establecer tributos, exclusiva del Estado y objetivada a través del Poder Legislativo. En nuestro medio también está objetivada por el Poder Ejecutivo.

 

ü  Se dice que un poder es originario cuando surge con el propio Estado, al cual la Constitución le confiere la función legislativa primaria objetiva a través del poder legislativo (Fuente: art. 74 de la Constitución).

ü  El poder tributario es derivado cuando el ente territorial posee poder tributario, pero limitado por la propia autorización expresa del Estado (que es el ente público con poder originario).  En nuestro país esta situación se ha regulado para los municipios (Constitución: art.74º y 192º inc.3) y para las regiones (Constitución: Art.193º y Ley N° 27680, publicada el 07/03/2002). En esta clase de niveles de gobierno la limitación ocurre a través de una ley (Orgánica o Regional) emitida por el Poder Legislativo, expresión, en último término, de la soberanía del Estado.

 

4. LÍMITES AL PODER TRIBUTARIO: LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS.

Los Principios Tributarios son las normas, pensamientos o ideas fuerza de carácter tributario que van a regir la conducta de la colectividad en materia tributaria. Se encuentran consignados en nuestra Carta Magna y son el límite del Poder Tributario del Estado, a fin de que no se vulnere los derechos fundamentales de la persona, ni se colisione con otros sectores y potestades con las cuales se debe coexistir. El Estado, en virtud a su Ius Imperium, mediante el ejercicio del poder originario tributario, tiene entre sus facultades las de poder crear, modificar o extinguir tributos. Esta potestad se encuentra limitada por los principios tributarios, a fin de que el poder del Estado no sea ejercido en forma descontrolada.

El Art. 74º de la Constitución Política del Perú de 1993 señala que “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley.

El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo".

3.2. CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS

 

1. Principio de Legalidad. - No puede existir, imponerse o crearse un tributo, modificarse o extinguirse sin una ley previa “nullum tributum sine lege”. Este principio tiene medios de defensa que no permiten su vulneración.

Las acciones de que gozan los contribuyentes frente a normas creadoras de tributos que violan estos principios están protegidas por las acciones constitucionales (acción de amparo, habeas corpus, acción popular e inconstitucionalidad).

Las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

Las leyes referidas a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año calendario, a excepción de la supresión de tributos y de la designación de los agentes de retención o percepción, las cuales rigen desde la vigencia de la Ley, Decreto Supremo o la Resolución de Superintendencia, de ser el caso.

Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamentada. Cuando se promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, rigen desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria del propio reglamento.

Las resoluciones que contengan directivas o instrucciones de carácter tributario que sean de aplicación general, deberán ser publicadas en el Diario Oficial.

 

2. Principio de Reserva de la ley. - Significa que el ámbito de creación, modificación, derogación o exoneración de tributos, queda reservada únicamente a la ley y el Poder Ejecutivo puede normar sobre lo regulado por el Legislativo cuando existe la delegación de facultades dadas expresamente por el Congreso de la República. Por lo tanto, sólo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede:

 

a) Crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 10 del Código Tributario;

b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios;

c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, así como los administrativos en cuanto a derechos o garantías del deudor tributario;

d) Definir las infracciones y establecer sanciones;

e) Establecer privilegios, preferencias y garantías para la deuda tributaria; y,

f) Normar formas de extinción de la obligación tributaria distintas a las establecidas en este Código.

 

Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la Ley.

Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas se regula las tarifas arancelarias.

 

3. Principio de Igualdad. - Por medio de este, todos los contribuyentes deben recibir un tratamiento similar frente al mismo hecho imponible (hipótesis de incidencia). No se trata que todos contribuyan en una cuota igual, sino hay que diferenciar la capacidad contributiva de cada persona^[6]. La igualdad tributaria se sustenta en la desigualdad contributiva (quien más gana, más contribuye).

Sin embargo, es de anotar que es la misma administración tributaria quien diferencia entre PRICOs (Principales Contribuyentes) y MEPECOs (Medianos y Pequeños Contribuyentes) en relación a su participación contributiva para con el Estado, pero solo para efectos referenciales de clasificación, lo cual no debe confundirse con el principio de igualdad tributaria.

 

4. Principio de No Confiscatoriedad. - El Estado no puede violar el precepto o garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad por cobrar los tributos. Está prohibida la confiscación de bienes por la deuda excesiva o no de tributos^[7].

Los tributos se vuelven confiscatorios cuando su alícuota es desmedida y afecta el derecho de propiedad de los contribuyentes.

 

5. Principio de respeto de los derechos fundamentales de la persona. - El límite al ejercicio de la potestad tributaria del Estado, conforme lo enuncia el Art. 74º de la Constitución Política del Perú, es el respeto de los derechos fundamentales, pues al cobrar los tributos no se pueden compeler derechos esenciales como el derecho a la vida (no puede existir pena de muerte por la falta de pago de tributos), el derecho al honor (se debe proteger el decoro y la buena reputación de las personas), el derecho a la libertad (no hay pena privativa de libertad por deudas tributarias, salvo el caso de existir la comisión de algún delito tributario debidamente acreditada la responsabilidad en un proceso judicial) o el derecho a la integridad física de las personas (ya que no se puede menoscabar la intangibilidad de la unidad biosicosocial que es el ser humano).

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[1] Consideramos que la mencionada teoría debe tenerse en cuenta para la organización del sistema jurídico, pero no estamos de acuerdo con la posición positivista kelseniana que sostiene que la estructura jurídica por el simple hecho de existir como tal representa la suprema razón de validez y avala, consecuentemente, a todo sistema jurídico que respete la jerarquía que propone tal teoría. En otras palabras, Kelsen

3no logra explicar el problema de la existencia de una norma básica parcial o totalmente injusta, al sostener que dicha norma por ser la piedra angular de todo el sistema y la norma de más alta jerarquía, necesariamente representa la suprema razón.

[2] Alzadora Silva, Lizardo. Derecho Constitucional General y del Perú. Lima – Perú. Pág. 59.

[3] Linares Quintana, Segundo. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Tomo I. Buenos Aires - Argentina. Pág. 465.

[4] La propia idea de Constitución surge en 1215, en Inglaterra cuando el Rey Juan sin Tierra es obligado por la fuerza de la espada de los barones ingleses a firmar aquel compromiso clásico que es la Magna Carta Libertum. Allí el gobernante tiene que firmar un compromiso por sí y por sus hijos y nietos, es decir, por los reyes que le sucedan, el compromiso de que no exigirá tributo a ninguno de sus súbditos sin el consentimiento de los mismos.

[5] La Constitución es una ley que el pueblo hace para establecer cómo quiere que se ejerza el poder, cómo y de que manera, con qué intensidad los gobernantes van a ejercer las funciones, las facultades, los deberes que el mismo pueblo establece en esta ley mayor que es la Constitución de una República, dentro de un régimen jurídico en el cual los agentes que ejercen la función política lo hacen representativamente, periódicamente y con responsabilidad.

[6] Entiéndase por capacidad contributiva a la aptitud jurídica, patrimonial o económica que tiene el sujeto pasivo (deudor) para asumir las obligaciones tributarias

[7] Expediente Nº 1136-2001-AA/TC (14/08/2002): “A pesar de que la demandante suscribió con el Estado un convenio de estabilidad jurídica que incluía expresamente la obligación de pagar el IMR, el Tribunal considera que, exigirle el pago de dicho tributo cuando la empresa ha probado que arrojó pérdida y no ha obtenido renta alguna, implicaría coaccionarla al cumplimiento de una obligación que en el caso de autos no es compatible con el ordenamiento constitucional. El convenio aludido debe interpretarse en el sentido de que la empresa debe pagar el IMR, siempre que sus rentas le permitan pagar el impuesto a la renta y el IMR.

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