EL DERECHO DE FAMILIA.
Por: Mg. ARTURO ZAPATA AVELLANEDA
Abogado. Magister en Derecho Empresarial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.
1. DEFINICION DEL DERECHO DE FAMILIA.-
El Derecho de Familia es una
rama de las ciencias jurídicas orientada al Derecho Privado y que forma parte
del Derecho Civil. Su objeto de estudio comprende el análisis de un conjunto de
normas, costumbres, jurisprudencia, doctrina y principios que regulan las
relaciones externas de los integrantes del grupo familiar quienes están ligados
por vínculos de parentesco (consanguinidad, afinidad y de la adopción).
Asimismo, el Derecho de Familia,
en virtud a los derechos y deberes que componen su contenido de estudio, puede
entenderse desde dos sentidos:
a)
Sentido Subjetivo: entendido como
la serie de facultades jurídicas que pertenecen a la familia y como tal
implican un derecho-deber.
b)
Sentido Objetivo: configurado por
el conjunto de normas jurídicas que regulan la institución familiar.
En el ordenamiento jurídico peruano, el Derecho de Familia esta fundamentalmente regulado en el Libro III
del Código Civil de 1984. Arias Schereiber refiere a que su tratamiento corresponde a
una institución básica de la sociedad y sus principios fundamentales se
encuentran en Tratados Internacionales y en los artículos 4,5 y 6 de la Constitución Política del Perú
de 1993, señala que, en particular, el artículo 163º de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos establece que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado.[1]
Para Cornejo Chávez la
familia es “la célula primaria y vital de la sociedad … no es una creación del
derecho ni de la ley, que solo lo regulan, sino que es obra de la naturaleza
humana; y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la
persona como ser individual y social …”.[2]
2. CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.-
Según la doctrina, el
Derecho de Familia presenta las siguientes características:
a.
Presenta
un Doble Aspecto, es decir, se considera que se expresa tanto
como un derecho interno como un derecho externo:
· Como Derecho Interno: el
Derecho de Familia contiene un conjunto de normas o reglas que regulan las
relaciones que se producen dentro de la vida familiar íntima, hogareña,
doméstica. Estas normas escapan al control de las leyes positivas que dicta el
Estado, no están codificadas, pero en determinado momento pueden elevarse a la
categoría de normas jurídicas debido a su trascendencia. Sin embargo, estas
normas existen, se observan cotidianamente y sirven para mantener la unidad y
armonía de la familia. Puede afirmarse que son normas de convivencia familiar.
Cornejo
Chávez sostiene que este puede llamársele “Derecho no escrito” al señalar que
corresponden por ejemplo a este derecho las normas sobre la consideración, el
buen trato y el respeto recíproco que se deben los cónyuges durante el
matrimonio, asimismo las normas sobre la educación y los buenos modales que los
padres deben impartir a sus hijos; las reglas sobre el respeto que los hijos
deben a los padres fundadas en el amor y el afecto; las normas sobre las
relaciones sexuales o íntimas entre los esposos; las normas sobre las buenas
relaciones que deben existir entre todos los miembros del grupo familiar.[3]
· Como Derecho Externo: El
Derecho de Familia es un conjunto de reglas o preceptos legales que regulan las
relaciones del grupo familiar, es decir respecto de las relaciones de
parentesco. Son reglas escritas que están codificadas e insertas en leyes
especiales. En el caso del Derecho de Familia Peruano estas reglas están
consignadas en el Código Civil y leyes modificatorias. Al respecto, Cornejo
Chávez señala que a este derecho debe llamarse “Derecho Escrito” o Derecho
Familiar Positivo, así por ejemplo tenemos las normas jurídicas que regulan los
esponsales, la sociedad de gananciales, la separación de cuerpos y el divorcio,
alimentos, patria potestad, tutela, curatela, etc.[4]
b.
Contiene
Normas de Carácter Tutelar; tiene un carácter eminentemente
protector y tuitivo. Por ejemplo: amparan a las personas sujetas a interdicción
civil mediante la llamada curatela; protege a los menores de edad en general y
especialmente a los menores en abandono moral y material mediante instituciones
como la patria potestad y la tutela, protege la asistencia de los integrantes
de la familia través de la institución de los alimentos que se deben
recíprocamente los cónyuges, padres e hijos y viceversa y entre hermanos
extendiéndose este derecho incluso para los hijos extramatrimoniales
reconocidos y para los hijos alimentistas; protege a la familia mediante la
institución del Consejo de Familia.
c.
Son
normas imperativas de Orden Público; El papel de la voluntad privada es, en materia
de Derecho de Familia, mucho más restringido que en el resto del Derecho
privado. Casi todas las normas reguladoras de esta institución tienen carácter
imperativo. De ahí que a veces los derechos y deberes se impongan con entera
independencia del deseo de quienes están sujetos a la norma; otras veces el
papel de la voluntad se limita a expresar el consentimiento para que constituya
una determinada relación jurídica, pero todos los efectos y consecuencias de
esa relación están fijados imperativamente por la ley[5];
lo que significa que éstas deben cumplirse
inexorablemente en forma incluso coercitiva. Es así que los derechos
consagrados en el Libro III del Código Civil no dependen de la voluntad de los
integrantes de la familia sino que están fijados e impuestos por normas
positivas imperativas de orden público, es decir, de obligatorio cumplimiento.
Por
ejemplo, los deberes y derechos que nacen del matrimonio, en los que si bien el
acto jurídico voluntario lícito nace en virtud a la voluntad de los
contrayentes pero ellos no los fijan sino que están establecidos expresamente
por la ley civil (Art. 287º a 294º CC); el nacimiento y la regulación de la
sociedad de gananciales tampoco depende de la voluntad de los cónyuges una vez
adoptado el régimen patrimonial, se rige por las normas del código sustantivo
en todos sus aspectos, incluso en el caso de disolución y liquidación de la
sociedad conyugal (Arts. 301º al 325º CC); las causales de separación de
cuerpos y divorcio no dependen de la voluntad de los cónyuges sino que están
señaladas en la ley civil, de modo que ni los esposos, ni los jueces o
tribunales de justicia pueden crear causas de separación o de divorcio al
margen de lo establecido en los Arts. 333º a 339º CC.
d.
Tiene
una Tendencia Moralizadora; por cuanto las leyes del Derecho de
Familia tienen un contenido ético o moral de modo tal que ha creado
instituciones que protegen el patrimonio moral de la familia y que tienden a
evitar la destrucción de la unidad familiar. Ninguna otra rama del
Derecho está tan directamente influida como ésta por ideas morales y
religiosas.
Por ejemplo:
los impedimentos matrimoniales (Arts. 241º y 242º CC) por los cuales no pueden
casarse entre sí lo parientes consanguíneos en línea recta o línea colateral
dentro del segundo y tercer grado, esto significa que está prohibido el
matrimonio entre padres a hijos, entre abuelos y nietos, entre hermanos, entre
tíos y sobrinos carnales. Igualmente, se consideran como causales de divorcio o
separación el adulterio, la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida
en común, el uso de drogas alucinógenas, la enfermedad venérea grave, la
homosexualidad sobreviviente al matrimonio, etc. Asimismo, el Derecho de
Familia establece que los padres pueden ser privados de la patria potestad por
dar órdenes, consejos y ejemplos corruptos a sus hijos (Art. 463º CC), etc.
e.
Es
un Derecho Nacional; esto significa que las normas de
Derecho de Familia se basan en los usos y costumbres, en la educación y la
cultura, en la historia, en las ideas religiosas y en la idiosincrasia de los
habitantes que integran una Nación. Es por ello que no se concibe por la
doctrina un Derecho de Familia Internacional por cuanto cada pueblo debe tener
su propio ordenamiento legal en este aspecto.
3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE FAMILIA.-
Doctrinariamente, existen
diversas teorías que explican la naturaleza jurídica del Derecho de Familia.
Analizaremos algunas de las principales teorías al respecto:
3.1. Teoría Privatista: En nuestro país, el
Derecho de Familia está contenido básicamente en el Código Civil, aunque
existen numerosas leyes complementarias que también lo integran. Si el Derecho
de Familia es, en razón de la materia, parte del Derecho Civil, no es posible
considerar que pertenece al Derecho Público, ya que las relaciones familiares
no vinculan a los sujetos, que son los particulares, con el Estado como sujeto
de Derecho Público. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la
unión intersexual, de la procreación y del parentesco. No varía esta conclusión el hecho de
que numerosas relaciones familiares estén determinadas por normas de orden
público.[6] Entre los fundamentos de esta tesis tenemos:
-
Las normas concernientes al
individuo en familia y el desarrollo de su actividad patrimonial son de derecho
privado.
-
Los sujetos de la relación jurídica
son personas naturales pero no el Estado, por lo tanto, aquellos no ejercen el
jus imperium.
-
El fin principal de las normas de
derecho privado son siempre la satisfacción individual, más no generales.
3.2. Teoría Publicista: La tesis se resume en
el interés del Estado en el cumplimiento por los particulares de sus
derechos-deberes en las relaciones jurídicas del Derecho de Familia. A partir
de ello, se sostiene que la organización de la familia ha tenido un incesante
movimiento o tránsito, del orden doméstico al Derecho Privado, y de éste al
Derecho Público. Entre
los fundamentos de esta tesis tenemos:
-
Los intereses protegidos y
tutelados por el Derecho de Familia son predominantemente públicos.
-
El principal sujeto de relación, si
bien no es el Estado, pero a éste le interesa la estabilidad familiar como base
para el desarrollo y progreso de la Nación como elemento esencial y
constitutivo del Estado.
3.3. Teoría Especial: Cicu considera al
Derecho de Familia como un tercer género distinto del Derecho Privado y del
Derecho Público. Pero, en los últimos años de su vida Cicu rectificó su
doctrina, para volver a la división bipartita, con la sola diferencia, respecto
de la concepción tradicional, de que el Derecho de Familia queda como una nueva
rama del Derecho Privado desprendida del Derecho Civil. Siguiendo esa línea de pensamiento, Plácido anota que “Sin
embargo, una nueva tendencia se viene introduciendo en nuestro medio que, sin
cuestionar la naturaleza privada del Derecho de Familia, aprecian en él una
rama autónoma del Derecho Privado desprendida del Derecho Civil; por lo que, (…),
postula codificarlo por separado.[7]
3.4. Teoría Social: El Derecho de Familia merece un
nuevo tratamiento y debe reubicarse dentro del área del Derecho Social,
caracterizado por la necesidad de proteger al débil y el establecimiento de un
régimen de justicia social a través de la intervención del Estado en la
economía social, del mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad y
de las medidas para garantizar el disfrute de la libertad y el progreso general
del pueblo. Esta tesis afirma una
nueva división tripartita del Derecho: Derecho Público, Derecho Privado y Derecho
Social. En ese esquema, coloca al Derecho de Familia como rama del derecho
social, junto con el Derecho del Trabajo y el de la seguridad social.
Para Arias Schreiber, un
aspecto que sigue discutiéndose es la ubicación del Derecho de Familia en un Código
Civil. Cornejo Chávez propone regular la materia en un código especial, aun
cuando advierte que en el estado actual de la especulación doctrinaria y por
razones también prácticas es conveniente mantenerlo en el Código Civil.
[1] Arias Schreiber Pezet,
Max. Derecho de Familia. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo III.
Primera Edición 2006. Editorial Gaceta Jurídica. Lima-Perú. Pág. 15.
[2] Cornejo Chávez, Héctor.
Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Sociedad conyugal. Editorial Librería
Studium. Lima-Perú. 1985. Pág. 11.
[4] Cornejo Chávez, Héctor. Idem.
[5] BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil – Familia. Tomo I.
Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina.1993.
[6] Plácido Vilcachagua, Alex. Regulación Jurídica de la Familia. En:
Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. Tomo II. Derecho de
Familia (Primera Parte). Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima-Perú.
Junio 2003. Págs. 20-21.
