OBLIGACIONES
DE DAR.
Mg.
Arturo Zapata Avellaneda.
Abogado.
Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas
financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional
e Internacional.
Contenido:
Introducción.
I) Obligaciones de dar. II) Obligación de dar bien cierto. Información sobre
conjunto de bienes ciertos. Alcances de la obligación de dar bien cierto.
Concurrencia de acreedores de un bien inmueble. Concurrencia de acreedores de
un bien mueble. Pérdida del bien. Teoría del riesgo en obligaciones de dar bien
cierto. Presunción de culpa por pérdida o deterioro del bien. Pérdida del bien
en obligación proveniente de delito o falta. Gasto de conservación. III) Obligación
de dar bien incierto. Reglas de la elección de bienes inciertos. Plazo judicial
para la elección. Efectos anteriores a la individualización de de un bien
incierto. Reglas aplicables después de la elección.
INTRODUCCIÓN
La Sección Primera
del Libro VI del Código Civil peruano de 1984 regula a las Obligaciones y sus
modalidades. En su Título I realiza el desarrollo normativo de las Obligaciones
de Dar a partir del artículo 1132 al 1147. A partir de ahora analizaremos
exegéticamente los artículos sobre esta primera modalidad de las obligaciones.
I.
OBLIGACIONES DE DAR. - Concepto. Alcances. Clasificación.
El Código Civil no define a las obligaciones de dar, deja su
conceptualización a la doctrina. Por ejemplo, Palacios Pimentel
sostiene que las obligaciones de dar “son las que tienen por objeto la entrega
de uno o más bienes muebles o inmuebles, transfiriendo, sea el dominio sobre
ellos o sólo el uso o su custodia, y en su caso la restitución a su
propietario”. Para De Ruggiero
“consiste en la transmisión de la propiedad o cualquier otro derecho real, o en
la entrega de una cosa en posesión, uso, o depósito, implica también el deber
de conservar la cosa hasta su entrega e igualmente la responsabilidad por los
riesgos del deudor”.
Debemos entender entonces que las obligaciones de dar son aquellas que
tienen por objeto la entrega de un bien mueble o inmueble, a fin de constituir
un derecho real, ya sea de propiedad (mediante una compra venta donde se
transfiere el dominio sobre el bien), transferirlo en uso (como en la locación
o arrendamiento); ceder la simple tenencia (como en el depósito) o restituirlo
a su dueño cuando desaparezca la causa que originó su tenencia (como en el
comodato o el usufructo).
El Código Civil, entre los artículos 1132 a 1147 incide en la
certidumbre y determinabilidad de los bienes objeto de transferencia a fin de
evitar la nulidad del acto (inc. 3 del art. 219 CC). La relación obligatoria
con prestación de dar, según la doctrina, se clasifica de la siguiente manera:
· De
dar bien cierto (prestaciones de dar específicas): Referido a aquellas prestaciones en las cuales los
bienes se encuentran individualizados, diferenciables de otras semejantes. Ej:
vender un auto de determinada marca, modelo y año de fabricación; debiéndose
entregar el mismo y no otro, aunque fuera de mayor valor.
· De
dar bien incierto (prestaciones de dar genéricas): Son aquellas prestaciones que se refieren a los bienes
que están determinados en forma general y deben ser indicados en cuanto a su
especie y cantidad.
· De
dar suma de dinero (obligaciones pecuniarias): Son aquellas prestaciones líquidas que se refieren
a valores monetarios en base a la existencia de un crédito.
II. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS
(Arts. 1132 a
1141 CC).
Artículo
1132.- Obligación de dar bien cierto.
El
acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea
de mayor valor.
La
obligación de dar es aquella cuya finalidad es la transferencia de la
titularidad de una situación jurídica o la entrega de un bien. La prestación de
dar comprende el bien previsto por las partes: el bien debido. Esta prestación
se ejecuta con la adquisición de la posesión (y además puede implicar la
transferencia de la titularidad). La posesión se adquiere mediante la tradición
según el artículo 901 CC. Así la relación obligatoria se entiende cumplida
mediante la entrega, real o ficta, del bien debido.
Según
Barchi,
las obligaciones de dar bien cierto son aquellas en las cuales el bien debido
ha sido especificado en su identidad (ejemplo: Juan se obliga frente a Pedro a
entregar un automóvil Toyota Yaris, con placa N° AB-1359). Cada bien tiene una
identidad propia, es decir una propia realidad individual que lo distingue de
los otros bienes. La identificación es el acto de verificación de la identidad
del bien, ella procede en base a varios criterios referidos a señas materiales
o jurídicas (nombres, límites, etc.).
El
principal elemento de identificación de los inmuebles son los límites. Cuando
se trata de una unidad inmobiliaria resultante de la división de un inmueble
más amplio, es necesario hacer referencia a las medidas, a representaciones
gráficas, a confines naturales. También puede ser usado el nombre, por ejemplo,
en las concesiones mineras.
El
bien debido es aquel bien identificado, individualizado, caracterizado,
diferenciado, que el deudor debe entregar al acreedor en propiedad o en goce.
El artículo bajo comentario establece en forma clara y precisa que no puede
obligarse al acreedor a recibir una prestación distinta, aunque éste fuera de
mayor valor, por cuanto los bienes sujetos a una obligación no se consideran en
función del valor objetivo que tengan, sino sobre la base de que tiene un
derecho sobre ellos. Es decir, el deudor debe
cumplir con la prestación debida, sin emplear prestaciones sustitutorias para
extinguir la obligación, salvo pacto en contrario.
El
principio de identidad sobre el bien comprende, para la eficacia de su
transferencia o entrega, de las siguientes características:
a)
La
integridad material o ausencia de vicios. El vicio es una imperfección material
que incide en el valor o en la utilidad del bien.
b)
El bien
debe tener las cualidades esenciales para el uso al cual está destinado.
c)
Integridad
jurídica. Es decir, los bienes deben ser jurídicamente íntegros, vale decir,
libres de otros derechos que limiten la titularidad o la disponibilidad.
d)
El bien
debe entregarse en estricto cumplimiento de los factores de tiempo, modo y
lugar oportuno.
Salvo
pacto en contrario, mientras el bien debido exista, el acreedor puede exigir
que se le entregue éste. Si la entrega es imposible por culpa del deudor, la
obligación de dar se resuelve y da lugar a una indemnización de daños y
perjuicios (Artículos 1317, 1321 CC).
Artículo
1133.- Información
sobre conjunto de bienes ciertos.
El
obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informará sobre su estado cuando
lo solicite el acreedor.
Guzmán
Ferrer
afirma que esta norma es nueva y (…) está destinada a cautelar los derechos del
acreedor, titular de un conjunto de cosas ciertas, quien puede solicitar
informes sobre la prestación durante le época que transcurre entre la fecha en
que se contrae la obligación y el día de su cumplimiento. Evidentemente, el
acreedor tiene un legítimo derecho, y por tanto un legítimo interés para
solicitar, en cualquier momento, el conocimiento del estado y condición en que
se encuentra el bien debido hasta el día que el deudor cumpla con la prestación.
Barchi
señala que el bien debe ser entregado en el estado en el que se encuentre al
momento de contraerse la obligación. Pesa sobre el deudor un deber de información
sobre el estado del bien durante toda la vigencia de la relación obligatoria.
Se trata de un deber accesorio del deudor (…). No obstante, advierte, que este
deber de colaboración, orientado a hacer posible y efectiva la prestación, es
propio de toda obligación de dar bien cierto, y no exclusivamente, cuando se
trata de un conjunto de bienes ciertos. Por otro lado, dicho autor es de la
opinión que, de acuerdo con el principio de la buena fe, el deudor estaría
obligado a informar al acreedor, aun si no le fueron solicitadas, todas
aquellas circunstancias relevantes para la ejecución de la prestación que, por
ejemplo, permitan al acreedor evitar un daño.
El
deber de informar en las relaciones obligatorias con prestación de dar bien
cierto, se presenta tanto antes de contraer la relación obligatoria como una
vez constituida, pero antes de la entrega. Analizaremos ambos momentos:
- Antes de contraer la relación obligatoria juega un papel
esencial los deberes de información básicos sobre el estado y cualidades del
bien para la formación de la una voluntad negocial libre y responsable, pues,
de lo contrario se podría caer en un vicio (error) pues al ocultar dicha
información tal vez el futuro acreedor no contrataría o no lo haría en los
mismos términos, siempre y cuando la ignorancia del deudor este justificada (de
lo contrario existiría dolo), es decir, el futuro acreedor debe actuar
diligentemente solicitando la información sobre la cosa e inspeccionando el
bien para determinar su voluntad negocial. La obligación de informar del
posible deudor, en este caso, encuentra su razón en un desequilibrio de
conocimiento entre las partes, en tal sentido, quien está en posesión de la
cosa, está en mejor situación de conocer el estado en el cual se encuentra.
- La misma obligación de informar como la carga de informarse,
existen una vez contraída la relación obligatoria con prestación de dar y
mientras no se efectúe la entrega del bien.
Artículo
1134.- Alcances de la obligación de dar bien cierto.
La
obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega.
El
bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la
ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.
Guzmán
Ferrer
refiere que la norma nueva respecto al código anterior y dispone, en su primera
parte, que la obligación de dar exige al deudor que conserve la cosa hasta su
entrega. Si bien se trata de un deber elemental, es conveniente señalarlo
expresamente. La segunda parte de la norma prescribe que la obligación de dar
también comprende la de entregar los accesorios de la cosa, salvo que lo
contrario resultase de la ley, del título de la obligación o de las
circunstancias del caso. La regla contiene una simple aplicación del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Según
Salvat,
las relaciones obligatorias con prestación de dar engendran dos obligaciones a
cargo del deudor: 1) la obligación de conservar la cosa, o mejor dicho, de
velar por su conservación para poder entregarla al acreedor cuando llegue el
momento; y 2) la obligación de entregarla.
Respecto
al primer párrafo del artículo 1134 CC, Barchi
afirma que el deudor de una prestación de dar bien cierto soporta el deber de
una diligente conservación de la cosa debida, desde el momento en que se
constituye la obligación hasta el momento en que el bien se entrega (…) esta
obligación subsiste, incluso, si ésta no constituye la obligación principal de
la relación (contrato de depósito, artículo 1814 CC). El deber de conservar la
cosa comprende el realizar todos aquellos actos necesarios para mantener en
buen estado y para preservarla de daños y desperfectos (mejoras necesarias,
artículo 916 CC). Actuar con diligencia y prudencia para evitar daños tiene un
costo: el costo de precaución y prevención, en tal sentido, la conservación del
bien supone incurrir en costos de precaución o de prevención. Debe advertirse que,
si bien de acuerdo con el artículo 1134 CC el deber de conservación concierne
al deudor, los costos que se generan no necesariamente corresponden a éste,
como se verá en el artículo 1141 CC.
El
segundo párrafo del artículo 1134 CC, establece que el bien debe entregarse con
sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la
obligación o de las circunstancias del caso. Al respecto, Ferrero Costa
señala que el bien debe entregarse con todo aquello que forma parte integrante
del mismo, vale decir, todo lo que no puede ser separado sin destruir,
deteriorar o alterar el bien; así como también con sus accesorios que son
aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente
afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (artículos
887 y 888 CC). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la
condición de ésta, salvo que la ley, el título de la obligación o las
circunstancias del caso determinen lo contrario.
Artículo
1135.- Concurrencia de acreedores de bien inmueble
Cuando
el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor
se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha
sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo
título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que
conste de documento de fecha cierta más antigua.
Célis
sostiene que el precepto supera la norma contenida en el código derogado, por
cuanto ya no emplea la expresión “instrumento público” y más bien considera la
expresión “fecha cierta”, así como ha agregado el término “de buena fe”. De
esta manera la norma hace referencia de que, si el deudor se hubiese obligado a
entregar un mismo inmueble a diversos acreedores, será preferido el acreedor de
buena fe cuyo título ha sido inscrito primero o, en su defecto, aquél cuyo
título sea de fecha anterior, salvo, en este último caso, que el de alguno
conste de documento de fecha cierta más antigua (numeral 3, artículo 245 CPC).
Este dispositivo está referido para el caso de invocar el mejor derecho de propiedad.
Advierte, además, que se considera documento de fecha cierta, los documentos
privados legalizados ante notario, asimismo, tratándose de dos o más documentos
de fecha cierta prevalecerá el que tenga fecha más antigua siempre que medie
buena fe.
En
tal sentido, si se trata de un bien inmueble, el artículo en comento prescribe
que si concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha
obligado a entregarlo:
1)
Será
preferido el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primero.
2)
En
defecto de inscripción, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título conste
de documento de fecha cierta más antigua.
3)
Si los
títulos no constan en documento de fecha cierta, es preferido el acreedor de
buena fe cuyo título sea de fecha anterior.
¿Pero,
qué debemos entender por documento de fecha cierta? Para Barchi,
fecha cierta es la precisión en el tiempo que, atendiendo a particulares
circunstancias, no sea susceptible de presentar duda alguna. La fecha es la del
documento (título en sentido formal) y no la del acto en aquel documento
(título en sentido material). Para Ferrero,
fecha cierta es la fecha indudable respecto de terceros, puesto que entre las
partes otorgantes de un documento la fecha que en él se señala siempre es
cierta.
El
Código Civil guarda silencio al respecto, mientras que la norma adjetiva
establece cuales son los documentos de fecha cierta en el artículo 245 del CPC
al señalar que un documento adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica
como tal en el proceso desde:
- Los documentos
privados desde el día de la muerte del otorgante.
- La presentación
de un documento ante funcionario público.
- La presentación
de documento privado ante notario público, para que certifique la fecha o
legalice las firmas.
- La difusión a
través de un medio público de fecha determinada o determinable; y,
- Otros casos
análogos.
Un
sector de la doctrina, entre los que encontramos a Castañeda, Célis y Ferrero,
no consideran que el documento privado legalizado ante notario público sea
necesariamente uno de fecha cierta porque la legislación notarial no le da
fecha cierta al instrumento privado, ya que el notario puede también legalizar
con fecha antelada, lo cual no puede hacerlo con las escrituras públicas, en
razón de las seguridades que contiene para su otorgamiento la ley de notariado.
Una de ellas es el orden cronológico en que deben ser extendidas.
Sin perjuicio de lo citado anteriormente, debemos advertir que el inciso 2) del
artículo 235 del CPC establece que es documento público: la escritura pública y
demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la
materia, siendo, por tanto, documento de fecha cierta.
Tratándose
de los documentos de fecha incierta prevalecerá el que tenga la fecha más
antigua siempre que medie la buena fe. Significa que el acreedor desconoce que
el deudor se ha obligado a entregar, previamente, el mismo bien a otro sujeto.
Artículo
1136.- Concurrencia de acreedores de bien mueble.
Si
el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será
preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él,
aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del
bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior;
prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha
cierta más antigua.
Guzmán
Ferrer
refiere que el principio de preferencia para los muebles opera a favor de aquél
a quien el deudor haya hecho tradición del bien, siempre que proceda de buena
fe, es decir, sin conocer la existencia de obligaciones previas, pues la ley
tiene el sentido moral de proteger la lealtad con que se contrata. Si el deudor
no hubiera hecho la tradición del bien, entonces se preferirá al acreedor cuyo
título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de
fecha cierta.
El
referido autor sostiene, además, que, en el caso de los bienes inmuebles, y si
se trata de transferencia de dominio, el acreedor preferido al haber adquirido
la propiedad, podrá ejercitar la acción reivindicatoria para exigir la entrega.
En hipótesis similar, y tratándose de bienes muebles, si el acreedor hubiese
sido puesto de mala fe en posesión de la cosa, el acreedor preferido no podrá
promover exitosamente la acción reivindicatoria, porque ella nace del dominio
que no habría sido adquirido precisamente por la falta de tradición. Aquí la acción
procedente sería la revocatoria o pauliana (artículo 195 CC). El acreedor de
buena fe burlado podrá ejercer, además, acción indemnizatoria contra el deudor
y el acreedor de mala fe.
Cuando
se da concurrencia de acreedores sobre bien mueble, será preferido:
- El acreedor de
buena fe a quien el deudor hizo tradición del bien, aunque su título sea
de fecha posterior.
- Si el deudor no
hizo tradición del bien, es preferido el acreedor de buena fe cuyo título
conste de documento de fecha cierta más antigua.
- Si los títulos
no constan de documento de fecha cierta, es preferido el acreedor de buena
fe cuyo título sea de fecha anterior.
Para
Barchi,
el criterio usado para resolver el problema de concurrencia es la distinción
clásica de entre bienes muebles e inmuebles. Esto genera problemas cuando se
trata de bienes muebles inmatriculados en Registros Públicos (artículo 2043
CC), donde cabe la pregunta ¿La posesión prevalece sobre el registro?.
Cita
como ejemplo, Primus vende a Secundus el auto X el cual es entregado.
Posteriormente Primus vende el mismo auto a Tertius, transferencia que fue
inscrita en el Registro de Propiedad Vehicular ¿Cuál de los dos prevalecerá?
¿El de Secundus o el de Tertius? Si aplicamos el artículo 1136 CC, en la medida
que se trata de bien mueble, tendriamos que el derecho de Secundus prevalecerá
sobre el de Tertius, es decir que prevalecerá la posesión sobre el registro, lo
que resulta técnicamente absurdo.
Veamos
ahora un caso distinto. Primus vende a Secundus el auto X, transferencia
inscrita en Registro Vehicular. Posteriormente Primus vende el mismo auto a
Tertius a quien entrega el bien. En este caso será preferido Secundus, no
precisamente porque el Registro prevalezca sobre la posesión, sino que conforme
al artículo 2012 CC, la inscripción hace perder a Tertius la buena fe.
Si
se cambiara el criterio de clasificación de los bienes por el de registrados y
no registrados, entonces, bastaría un solo artículo para resolver la
concurrencia de acreedores. Bastaría un artículo semejante al artículo 1670 del
CC que se refiere a la concurrencia de arrendatarios. En este artículo los
criterios de oponibilidad son: 1) Registro, 2) Posesión, y 3) Primero en el
tiempo, primero en el derecho (prior in tempore potior in iure).
Artículo
1137.- Pérdida del bien
La
pérdida del bien puede producirse:
1.-
Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.
2.-
Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no
se pueda recobrar.
3.-
Por quedar fuera del comercio.
El
objeto de las obligaciones es la prestación y una de sus características es la
posibilidad, tanto física como jurídica (y su determinabilidad), pues no deben
subsistir ninguna clase de impedimentos para su cumplimiento. Caso contrario,
estaríamos frente a la imposibilidad de la prestación, la misma que, según con
el momento de su ocurrencia, podría ser originaria (cuando la prestación es
imposible al momento de constituirse la relación obligatoria) o sobreviniente
(si la prestación es posible al momento de la constitución de la relación obligatoria,
pero se torna imposible antes de su ejecución).
Para
Guzmán
Ferrer es evidente que la pérdida debe producirse con posterioridad a la fecha
en que se contrajo la obligación, es decir, entre esa época y el día en que
debe producirse la entrega. En caso contrario, la obligación será nula porque
tendría objeto imposible. El autor distingue del deterioro, al precisar que es
innecesario señalar cuando se produce el deterioro de un bien. Este consiste en
desperfectos materiales que disminuyan su valor, no en depreciaciones que no lo
afectan materialmente.
En
las relaciones obligatorias de dar bien cierto, la imposibilidad de la
prestación se genera con la pérdida del bien. Al respecto, Barchi
analiza los incisos del artículo 1137 CC:
1.-
Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial. - El hecho de perecer supone la destrucción total del bien
debido (Ej: una pared que se cae y destruye un auto). El otro supuesto de este
inciso es el daño parcial que sufre el bien, que debe ser evaluado
objetivamente. Este supuesto es el que debe distinguirse del deterioro donde el
bien debido también sufre un daño pero que no lo torna inútil. El interés
apreciable viene a menos, precisamente, cuando el deterioro es incompatible con
la causa concreta del contrato.
2.-
Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no
se pueda recobrar. - Un
ejemplo clásico es la pulsera caída en el océano. Sin embargo, merece un
comentario la parte in fine que dice “o, aun teniéndolas, no se puede
recobrar”. El referido autor hace referencia a que este es un supuesto de
imposibilidad económica y no física. Puede darse el caso que el bien ha
desaparecido pero que se tiene noticias de él, sin embargo, su rescate es más
costoso que lo que representa para el deudor cumplir con su obligación, así la
ley no le exige al deudor un sacrificio extremo, dando por perdido el bien.
3.-
Por quedar fuera del comercio.
- Como señala Osterling y Castillo,
son los bienes que se encuentran fuera del comercio en razón de alguna norma
legal prescrita en tal sentido. Ej: un terreno expropiado, tramitado y
ejecutado a petición de la autoridad por necesidad pública.
Artículo
1138.- Teoría del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto.
En
las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las
reglas siguientes:
1.-
Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta; pero
el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el
deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización.
Si
como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización o adquiere
un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor
puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la
titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de
daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.
2.-
Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por
resolver la obligación, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre
y exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios, siendo de aplicación, en
este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 1. Si el deterioro es
de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reducción de la
contraprestación, en su caso.
3.-
Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda
resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.
Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obligación, su
valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor.
4.-
Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, éste tiene la obligación de
recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la
contraprestación, si la hubiere.
5.-
Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda
resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este
caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado
relativos al bien.
6.-
Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las
consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la
contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones
que pueda originar el deterioro del bien.
La
teoría del riesgo determina cuál de las partes soportará la pérdida o los
deterioros que sufre el bien desde el momento en que se contrae la obligación
hasta su cumplimiento. Si la pérdida del bien ocurre antes de establecida la
relación, estaríamos ante una obligación imposible. Según Castañeda,
interesa el intervalo que transcurre desde que la obligación es contraída hasta
que ella es cumplida, o sea, hasta que la cosa es entregada; pues puede haberse
perdido o sufrido deterioros que disminuyan su valor. El riesgo es el peligro
que corre el bien por su pérdida o deterioro por causa de fuerza mayor o de
caso fortuito.
Guzmán
refiere que en este artículo se prevé la teoría del riesgo en las obligaciones
de dar cosas ciertas, sean muebles o inmuebles, trátese del perecimiento o
deterioro del bien por culpa del deudor o del acreedor, o sin cumpla, que
ocurre entre la fecha en que se contrae la obligación y la fecha en que debe
producirse la entrega. Aquí se adoptan, según el caso, las reglas “res perit
creditori” (la cosa se pierde para el acreedor) y “res perit debitori” (la cosa
se pierde para el deudor), íntimamente vinculadas, cuando la pérdida la asume
el propietario, a la regla “res perit domino” (la cosa se pierde para su
propietario). Observa, que el artículo bajo comentario no trata de los casos en
que el deudor o el acreedor estén incursos en mora, porque la institución,
aplicable a las situaciones previstas por este artículo, se rige por los
preceptos consignados en el capítulo referente a la inejecución de las
obligaciones (…) La norma no usa la
expresión “imposibilidad de cumplimiento de la prestación” sino “pérdida” (…) La inejecución de la obligación, concepto
genérico que incorpora tanto el incumplimiento como la imposibilidad, con culpa
o sin culpa, se regula en el capítulo final de este libro.
En
las hipótesis previstas en los incisos 1) y 2) se aplican tanto a bienes
muebles o inmuebles y sigue el principio res perit debitori. La regla coincide,
para bienes muebles, con la regla res perit domino. Tal coincidencia no se
produce para bienes inmuebles, porque es al deudor a quien corresponde asumir
la pérdida o deterioro del bien por la falta en que incurrió en el deber de
conservación.
Los
incisos 3) y 4) adoptan la regla res perit creditori que en el caso de
inmuebles coincide con la regla res perit domino. Si la cosa fuese mueble, no
obstante que el acreedor no sería el dueño, asumiría la pérdida o el deterioro
del bien porque los eventos allí previstos habrían ocurrido por su culpa.
Los
incisos 5) y 6) se refieren a la pérdida y al deterioro de la cosa sin culpa.
Si la relación obligacional de dar un inmueble surge la transferencia del
dominio a favor del acreedor, entonces el acreedor ya es dueño y es razonable
que asuma los riesgos de su pérdida o deterioro cuando ello no ocurra por
causas imputables al deudor. Se conjuga así el nacimiento de la obligación y la
transferencia del dominio (res perit creditori y res perit domino). Caso
distinto es para los bienes muebles, pues el nacimiento de la obligación no
produce el efecto jurídico de transferir el dominio, entonces se aplica la
regla res perit debitori, que constituye la modalidad obligacional que, en el
campo de la propiedad equivale a la regla res perit domino.
Artículo
1139.- Presunción de culpa del deudor
Se
presume que la pérdida o deterioro del bien en posesión del deudor es por culpa
suya, salvo prueba en contrario.
Al
contraer una relación obligatoria las partes se exponen a riesgos como la
pérdida o deterioro del bien debido antes de la entrega. Corresponde entonces
asignar el riesgo. Uno de los factores de asignación es la culpa y los casos de
atribución han sido analizados en el artículo anterior (incisos 1 al 4). Pero
¿qué pasa si la pérdida o deterioro se produce sin culpa de las partes? En este
caso la culpa no puede ser el criterio de asignación del riesgo (…) ¿Quién está
en mejor posición para evitar la pérdida o deterioro? Siendo que el deudor es
quien está en posesión del bien, él es quien se encuentra en mejor situación
para evitar los riesgos, por tanto, el artículo 1138 CC (incisos 5 y 6) le
asigna el riesgo de la perdida y destrucción y el artículo 1139 CC lo hace a
través de una presunción juris tantum, es decir que esta presunción no es
absoluta y admite prueba en contrario pues corresponderá al deudor probar que
la pérdida o el deterioro del bien no son por causas que le son imputables.
Artículo
1140.- Pérdida del bien en obligación proveniente de delito o falta
El
deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque éste se haya
perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o falta. Esta regla
no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora.
El
artículo se ocupa de la obligación restitutiva derivada de la comisión de
delitos o faltas tipificadas en el Código Penal (Ej: la devolución del bien
robado). En este caso se refiere al riesgo de la imposibilidad sobreviniente
(pérdida del bien) antes de la devolución. La consecuencia de la pérdida se
refiere concretamente a la prestación que se torna imposible, no se refiere al
riesgo de la contraprestación. Para el caso de obligaciones restitutivas por
delitos o faltas, el deudor no se libera, sino que la prestación se sustituye
por su valor; es decir, el deudor deberá entregar el valor de la prestación,
siendo aplicable lo dispuesto en el art. 1136 CC. No se trata de una nueva
obligación, sino de una transformación del objeto de la primitivamente asumida.
No es que se extinga y nazca una nueva, sino que la primera se perpetúa.
Proporcionar el equivalente pecuniario no tiene función resarcitoria, sino de
cumplimiento. La parte in fine establece una excepción, siempre que el acreedor
lo haya constituido en mora, el deudor queda liberado de la prestación o la
entrega del valor del bien.
Artículo 1141.- Gastos de conservación
Los gastos de conservación son de cargo
del propietario desde que se contrae la obligación hasta que se produce la
entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a quien correspondía
efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, más sus intereses.
Según
el artículo 1134 CC, el deber de conservación de la cosa, desde que se contrae
la obligación hasta la entrega, corresponde al deudor, pero, los gastos que la
conservación genere no son asumidos necesariamente por el deudor. El artículo
1141 CC asigna los gastos de conservación al propietario de la cosa, por tanto,
para determinar a quien le corresponden los gastos debe establecerse si la
propiedad de la cosa ha sido transferida.
Se
distingue entre gastos de conservación y gastos de custodia. A su vez, los
gastos de conservación y mantenimiento de la cosa se diferencian en: 1) gastos
ordinarios (aquellos que se realizan para mantener el estado operativo normal
de la cosa Ej: mantenimiento periódico, la reposición de refacciones de menor
importancia, trabajos de pintura, limpieza y supervisión) y, 2) gastos extraordinarios
(aquellos que, siendo indispensables, no resultan del deterioro o desgaste
inherente al uso natural del bien Ej: rotura del tanque elevado de la casa).
III. OBLIGACION DE DAR BIENES INCIERTOS
(Arts. 1142 a
1147 CC).-
En
el derecho romano se distinguía entre las obligaciones de especie (obligatio
specieí) y las obligaciones de género (obligatio generís). Las primeras son las
obligaciones de dar bienes ciertos, es decir individualmente determinados (bien
debido), como un libro, una casa, etc. Las segundas son las obligaciones de dar
bienes inciertos, aquellas que se refieren a bienes que solo están determinados
de una manera general, cuando menos, por su especie y cantidad, posición que es
adoptada, en la actualidad, por la mayoría del derecho comparado.
Cuando
es debida una prestación que tenga por objeto una cosa, ésta puede estar
individualmente determinada (Ej: esta butaca, este vestido, este inmueble) o
sólo de una forma general, es decir, según las notas de su género o especie o
en atención a su número, cantidad o peso (Ej: el comprador pide un ejemplar de
la edición sin notas del Código Civil, diez huevos, dos quintales de arroz, un
metro cúbico de leña). En el primer caso hablamos de deuda de especie o de cosa
determinada: sólo se debe una cosa cierta y ninguna otra; si aquélla se
destruye antes del cumplimiento sin culpa del deudor, éste no está obligado a
entregar ninguna otra si no que queda liberado de su deber de prestación que se
ha hecho imposible. En el segundo caso estamos ante una deuda genérica, el
deudor debe entregar no un determinado ejemplar de la edición sin notas del
Código Civil, por ejemplo, aquél que está en el escaparate sino cualquiera. Se
ha obligado a enviarlo al comprador, y si antes de ello el ejemplar se destruye
por un incendio en su almacén y no le queda otro en éste, ha de
proporcionárselo de otro almacén diferente para cumplir su deber de entrega. Y
ello porque al no haber un ejemplar concreto, ahora incendiado, sino cualquier
ejemplar, la prestación no se ha hecho imposible mientras exista en el comercio
algún ejemplar del libro.
La
obligación genérica es un caso especial de obligación con prestación
indeterminada, pero determinable. Ella se puede referir tanto a bienes muebles
como inmuebles; tanto a cosas fungibles como no fungibles. Es preciso aclarar,
respecto a las cosas fungibles que los bienes que entre si tengan esta
naturaleza y constituyan el objeto de la obligación de dar, no configuran la
obligación de dar cosa incierta. Aquí no habría ni indeterminación ni elección.
El deudor se liberaría entregando, simplemente, cualquiera de las prestaciones
fungibles pactadas, ya que sería idéntica a las demás.
Artículo
1142.- Obligación de dar bien incierto.
Los
bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por especie y cantidad.
Ferrero
apunta que nuestro código, después de ocuparse de las obligaciones de dar
bienes ciertos, se ocupa de las obligaciones de dar bienes inciertos (…) Estos
deben indicarse, por lo menos, por su especie y cantidad o medida, quedando
pendiente su individualización, debiendo, por lo tanto, precisarse su especie y
número. Así una obligación de dar arroz, café o leche en forma vaga, permitiría
al deudor cumplirla entregando una cantidad ínfima que haría ilusorio el
derecho del acreedor lo que casi equivaldría a no obligarse, por lo que si ello
ocurriese la obligación se reputaría como inválida.
Célis
manifiesta que la prestación indeterminada, pero determinable, es aquella que
se cumple señalando la especie y cantidad. Este género o especie puede ser
fijados por los sujetos de la obligación con una mayor o menor amplitud. (Ej:
entregar o dar 15 toneladas de maíz, entregar una caja de whisky “Old Parr” Año
X. El maíz, el whisky en estos casos van de un genérico a otro más reducido).
Asimismo, puede señalarse que bienes objeto de la prestación van a extraerse de
uno de mayor cantidad (Ej: comprar 100 quintales de la cosecha de algodón del
presente año). Queda establecido que, en todos los contratos de dar bienes
inciertos, deben contener requisitos que permitan, en el momento del
cumplimiento, determinar o señalar el objeto de la obligación, es decir que
existan bases suficientes para fijar la cantidad y señalar la especie. Si no
tiene tales requisitos, la obligación se reputa inválida.
Artículo
1143.- Reglas para elección de bien incierto.
En
las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y cantidad, la
elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del
título de la obligación o de las circunstancias del caso.
Si
la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a
la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de
calidad no superior a la media. Si la elección corresponde a un tercero, debe
escoger bienes de calidad media.
Ferrero
señala que la necesidad de la elección del bien se presenta como consecuencia
de la indeterminación en que aún queda el bien indicado por su cantidad y
especie. Según este artículo la elección corresponde al deudor, salvo que lo
contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las
circunstancias del caso. La elección lleva a una individualización o
concentración y ella no podrá hacerse arbitrariamente sino, como bien señala
León Barandiarán, dentro de los límites de equidad, lo que el Código derogado
disponía que el deudor no podía escoger cosas de la peor calidad ni el acreedor
las de mejor calidad. El Código vigente usa el término acertado. Así, si la
elección corresponde al deudor, escogerá bienes de calidad no inferior a la
media. Si corresponde al acreedor, escogerá bienes de calidad no superior a la
media. Si corresponde a tercero, escogerá bienes de calidad media.
La
elección puede hacerse: 1) sea mediante la ejecución de la prestación por el
deudor; o, 2) mediante la comunicación a la otra parte, si la práctica el
deudor o el acreedor, o a ambas partes si la practica el juez o un tercero. La
comunicación es un acto recepticio y unilateral pues se dirige a una persona
determinada. Si la comunicación ha sido hecha entre ausentes (personas que no
están en comunicación inmediata), ¿En qué momento y lugar ha concluido la
elección? A estos casos se aplica el sistema de la cognición o información.
Artículo
1144.- Plazo judicial para elección.
A
falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo.
Si
el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado
por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la
elección debe practicarla el acreedor.
Si
la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el juez, sin
perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquél el pago de la
indemnización que corresponda por su incumplimiento.
Osterling
y Castillo refieren que resulta
supuesto importante para que las partes designen de común acuerdo el plazo en
que deba realizarse la elección del bien; pero a falta de dicho pacto, el
artículo 1144 CC establece que, en primer término, corresponderá al juez
fijarlo. Se señala adicionalmente que, si la elección correspondiese al deudor
y éste no la efectuase dentro del plazo establecido (por pacto o por mandato
judicial), dicha elección corresponderá efectuarla al acreedor. Regla inversa
se aplicará en el caso en que sea el acreedor quien debía efectuar
originalmente la elección y omitiese realizarla. El autor señala que es un
principio de justicia pues al no utilizar la oportunidad el contratante a quien
correspondería efectuar la elección del bien, resultará equitativo que la misma
pase al otro contratante. Además, esta situación no implica una desventaja para
la parte que pierde tal derecho de elección, ya que su contraparte deberá
efectuarla según lo dispuesto por el artículo 1143 CC.
Según
la parte in fine del artículo bajo comentario, si la elección se confía a un
tercero y éste no la efectúa, lo hará el Juez. Pero, nos preguntamos ¿Reunirá
el Juez las mismas calidades que podría tener el tercero señalado por las
partes? En todo caso, esta es la salida legal, aclarando que el hecho de que la
elección pueda realizarla el juez, no obsta a que las partes que delegaron un
mandato en dicho tercero para efectuar la elección, le puedan reclamar una
indemnización de daños y perjuicios, si los hubiera sufrido por efecto de su
incumplimiento contractual. Debemos afirmar que, si el tercero que no realiza
la elección no había aceptado su designación o la desconocía, no estaría
obligado a sufragar indemnización alguna.
Artículo
1145.- Irrevocabilidad de la elección.
La
elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación. La elección,
comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez,
surte iguales efectos.
Célis
señala que la elección como se deja señalado se hace irrevocable con la
ejecución de una prestación o con su comunicación a la otra parte o a ambas, si
la elección se practica por tercero o por el juez; siendo por lo tanto natural
y lógico que para que la elección produzca sus efectos jurídicos debe ceñirse a
las pautas señaladas por los artículos 1143 y 1144 CC.
Artículo
1146.- Efectos anteriores a la individualización de bien incierto
Antes
de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega
invocando la pérdida sin su culpa.
Esta
regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes
de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor.
Con
anterioridad a la individualización del bien, el deudor no podrá eximirse de la
entrega invocando la pérdida sin su culpa. A tal efecto, sin embargo, esta
regla no se aplica cuando se pierden todos los bienes de la misma especie sobre
los que debe efectuarse la elección.
Ferrero
señala que el principio, que tiene como sustrato este artículo, es que el
deudor tiene el deber de cumplir con la obligación a su cargo, en tanto no haya
perecido totalmente la especie. Según tal principio la elección se tiene por
realizada desde que llega a conocimiento directo y personal de la contratraparte,
presumiéndose, juris tantum, que desde que llega a su dirección es por él
conocida. Se consagra así el principio de “el género nunca perece” (generum
nunguam perit). Por ello el Código señala que antes de la individualización del
bien el deudor no podrá liberarse de la entrega alegando la pérdida sin su
culpa. Sin embargo, esta regla no se aplicará si la elección debe efectuarse
entre determinados bienes de la misma especie y todos se pierden sin culpa del
acreedor.
Guzmán
refiere que este artículo, en su primer párrafo es similar al artículo 1180 del
CC derogado, salvo en la parte relativa a la expresión “caso fortuito o fuerza
mayor”, que es reemplazada por la expresión “sin culpa”. Se explica en la parte
referente a la inejecución de obligaciones, las razones que han determinado el
uso de este lenguaje. El segundo párrafo (…) se limita a consignar el precepto
que fue omitido por el legislador de 1936. La regla del primer párrafo, o sea
la circunstancia de que el deudor pueda eximirse de la entrega alegando la
pérdida de la cosa sin su culpa antes de la individualización, no se aplica
cuando la elección debe ser practicada entre un número de cosas de la misma
especie y todas ellas se perdieran sin culpa del deudor (obligaciones incertum ex
certis). En estos casos el deudor si puede eximirse, antes de la
individualización de la cosa, de la pérdida del bien alegando ausencia de
culpa, porque el número de cosas de la misma especie habría estado determinado
y todas ellas se habrían perdido sin culpa del deudor.
Artículo
1147.- Reglas aplicables después de la elección
Practicada
la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar
bienes ciertos.
Célis menciona que (…), no es
más que una transcripción del artículo 1181 del CC de 1936; una vez practicada
la elección se producen todos los efectos legales tal como lo establece el
artículo anterior, es decir si la elección fue anterior a la individualización
del bien, el deudor no podrá eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su
culpa; regla inaplicable cuando se pierden todos los bienes de la misma especie
sobre lo que debe efectuarse la elección.
El artículo encierra una lógica consecuente y evidente
porque las obligaciones de dar bienes inciertos determinan reglas destinadas a
que se practique la elección, en otras palabras, a que el bien incierto se
convierta en cierto; y luego de determinarse el bien, se aplican las normas
sobre las obligaciones de dar bien cierto.
