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sábado, 16 de abril de 2022

ARTÍCULO: SUCESIÓN TESTAMENTARIA: Disposiciones Generales y Formalidades de los testamentos.


 

SUCESIÓN TESTAMENTARIA: Disposiciones Generales y Formalidades de los testamentos.

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

 

CONTENDO:

I. SUCESIÓN TESTAMENTARIA. DISPOSICIONES GENERALES. El Testamento. Concepto. Características. Imposibilitados para otorgar testamento. Nulidad de disposición testamentaria en favor de notario, parientes y testigos. Aplicación de normas sobre modalidades del acto jurídico. Carácter personal y voluntario del acto testamentario.

II. FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS. Clases de testamento Formalidad del testamento del analfabeto. Formalidades comunes a todo testamento.

 

1.1. TÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES

 

Artículo 686º.- Definición. 

Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

 

1.1.1. Concepto.-

Etimológicamente, algunos señalan que la palabra testamento deriva de “testatio mentis” que significa “testimonio de la mente”, otros sostienen que su origen proviene de “testis” que hace referencia a “testigo” y éste de “testor” que es “atestiguar”, significando un modo de declaración ante testigos. Según Ferrero[1], “el testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona, disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte, por ello, se le califica como una manifestación de soberanía individual”.

 

1.1.2. Características.-

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez[2] consideran que “el testamento es un acto jurídico en virtud del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus bienes después de su muerte y surta efectos cuando él ya no exista. Los mencionados autores añaden que el testamento es:

 

a.    Un acto jurídico, en tanto implica una manifestación de voluntad para establecer relaciones jurídicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones que produzcan sus efectos, después de la muerte del testador.

b.    Un acto jurídico unilateral, en cuanto es la manifestación de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se generen derechos y deberes que constituyen su objeto directo no requiere de la aceptación de los beneficiarios aunque (…) puede resultar ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador.

c.     Un acto jurídico (formal y) solemne, pues sólo puede ser utilizado en alguna de las formas forzosas instituidas por la ley, sin que pueda considerarse como testamento cualquier disposición que no llene los requisitos que para cada una de las especies testamentarias (se) señala (…), ya que sin ellas no produce efecto.

d.    Es un acto personalísimo y no puede ser realizado por interpósita persona, ni por el representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz puede testar por su representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma que se le dé, debe ser realizado únicamente por el testador.

e.    Es un acto jurídico revocable, puesto que el testador es libre de modificar el testamento anterior dejándolo sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque dicte otra disposición en contrario. La confección de un nuevo testamento tiene por efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de un contrato (o pacto sucesorio) por el cual el testador se obligue a testar a favor de determinada persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda estipulación que al respecto se hiciere en cualquier acto jurídico será nula y no tendrá validez.

f.      Un acto jurídico libre desde dos puntos de vista: primero, como requisito de todo acto jurídico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad, ya sea por error, dolo o fraude; es decir, engaño que motive el contenido del testamento, o bien por acto de violencia física o moral; y, segundo, porque se quiere que el testamento no sea resultado de una obligación contractual, aunque pueda serlo de un deber moral, ya por vínculos familiares o por reparación de un daño, pues éstos son algunos de los fines del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una deuda prescrita.

g.    Un acto jurídico mortis causa, en tanto es un acto destinado a producir sus efectos después de la muerte del testador.

 

Artículo 687º.- Imposibilitados para otorgar testamento.

No pueden otorgar testamento:

1. Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.

2. Los comprendidos en el artículo 44 numerales 6, 7 y 9.

3. Derogado.

 

De Diego[3] expone que en el Derecho Moderno, la facultad de hacer testamento es expresión de la soberanía civil, cualidad inherente al hombre, que sólo pide condiciones naturales de ejercicio en armonía con la naturaleza del testamento. Por esto (…) la regla general y la presunción es la de la capacidad; la excepción es la incapacidad. He aquí porque (…) pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohibe expresamente (…). En la determinación de la capacidad y consiguientes incapacidades pueden seguirse dos sistemas: o el antiguo, que se dejaba influir de consideraciones extrañas al testamento mismo (nacionalidad, religión, pena, etc.), o el moderno, más simple y racional, que sólo tiene en cuenta la naturaleza del testamento. Y como éste es expresión de voluntad, y no de una voluntad cualquiera, sino de la racional, tenida con discernimiento y libertad, en rigor no quiere más que estas dos condiciones: 1° querer (con discernimiento y libertad), y 2° poder expresar el querer; de aquí que los obstáculos serios a la testamentifacción sólo podrán venir o de no tener aquella voluntad, o de no poder expresarla adecuadamente, (…) (se) define la capacidad por la integridad mental en cuanto ésta es condición positiva de aquella, y como ella puede hallarse menguada por falta de desarrollo o perturbada por enfermedad o transtorno mental, de aquí que (se) fije las incapacidades en razón de edad o de transtorno mental.

 

Analizaremos ahora los alcances de cada uno de los incisos en el artículo bajo comentario:

 

1. Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46º.     

Ferrero[4] señala que en Derecho existe la capacidad de goce, que implica la titularidad en cuanto a un derecho subjetivo; y la capacidad de ejercicio, consistente en la facultad que tienen las personas de practicar actos jurídicos. La primera entraña “la facultad en relación a una actividad privada determinada (consentida por el ordenamiento jurídico), que puede corresponder a un sujeto. Según el artículo 3 CC, toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley (…). La capacidad de testar se refiere a la capacidad de goce y debe apreciarse al tiempo del otorgamiento del testamento. Tienen capacidad para otorgar testamento los mayores de edad que, conforme al artículo 42 CC, son las personas que han cumplido dieciocho años (…) Pero, se puede tener capacidad de goce mas no de ejercicio plena, en cuyo caso ésta la ejercen los representantes legales que ejercerán los derechos según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela (artículo 45-A CC); por otro lado, cuando no se tiene capacidad de goce no puede tenerse la de ejercicio. Así, la capacidad de testar es de goce y no de ejercicio, pues si fuera esta última, podría obviarse con la actuación de los representantes, lo cual no es posible por tratarse de un acto personalísimo.

 

Respecto a la parte in fine de este inciso, sobre la referencia al artículo 46 CC, el autor citado anteriormente refiere que pueden tener capacidad para testar “los mayores de dieciséis años que hayan contraído matrimonio o hayan obtenido título oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio (…). Adviértase que la terminación del matrimonio no acarrea la pérdida de la capacidad para testar en estos casos”.

 

2. Los comprendidos en el artículo 44 numerales 6, 7 y 9.

Siguiendo a Ferrero[5], y analizando a este segundo inciso del artículo 678 CC, están impedidos para testar:

 

a. Los ebrios habituales (incapacidad de ejercicio restringida según el inciso 6 del art. 44 CC).

 

b. Los toxicómanos (incapacidad de ejercicio restringida de acuerdo al inciso 7 del art. 44). Respecto a estos dos últimos, Guzmán[6] refiere que los ebrios habituales y los toxicómanos son clasificados en virtud a que carecen de normalidad mental, pero se exige que se encuentren sometidos a interdicción.

 

c. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad (incapacidad de ejercicio restringida de acuerdo al inciso 7 del art. 44).

 

3. Derogado.

 

Artículo 688º.- Nulidad de disposición testamentaria en favor de notario, parientes y testigos. 

Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios.

 

Refiere Guzmán[7] que este precepto proviene del artículo 699 del Código de 1936, (…) que contiene las disposiciones aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la legal. Tal ubicación era impropia porque esta norma funciona sólo en la sucesión testamentaria. Esta figura pertenece a lo que en el derecho clásica se denomina la capacidad pasiva para recibir por testamento y por eso va después del artículo correspondiente a la capacidad para otorgar testamento, aún cuando en el derecho moderno se considera como un caso de incompatibilidad.

 

En cuanto a su contenido, al referirse al notario ante el cual se otorga el testamento o que lo autoriza, la incompatibilidad funciona tanto para el testamento otorgado en escritura pública como para el cerrado notarial, y es prudente que así sea (…) Se hace extensiva la disposición al cónyuge y a los parientes del notario hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos carnales) y segundo de afinidad (cuñados), lo cual tiene por objeto impedir, hasta donde es posible, que la prohibición sea burlada por medio de las denominadas personas interpuestas (…). Es obvio que el parentesco sobrevenido no invalida la disposición testamentaria, cuya prohibición obedece a evitar que el impedimento de testar a favor del notario sea eludido designando a sus parientes.

 

Se ha incluido, además, en esta incompatibilidad a los testigos testamentarios, por razones obvias –pero sin distinguir la modalidad de testamento (y salvo el caso del testamento ológrafo, todas las demás reclaman la presencia de testigos)- no obstante, apunta Lohmann, que de la redacción de esta norma no hay limitación alguna para disponer a favor de parientes de los testigos.

 

Los casos a que se refiere este artículo son los únicos en que se aplica la incompatibilidad para recibir por testamento, y lo hace para proteger la libre expresión y la fiel constancia de la voluntad del testador con respecto a las personas que de una u otra manera intervienen para la validez formal del acto.

 

Lohmann[8] señala que un impedimento no regulado en este artículo, pero que no se puede omitir, es el que prescribe el artículo 546 CC, según el cual: “El menor llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones testamentarias del menor a favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal requisito, salvo las referentes a la legítima”.

 

Artículo 689º.- Aplicación de normas sobre modalidades del acto jurídico.

Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestos las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley.

 

Guzmán[9] señala que la principal finalidad de esta disposición es proteger la intangibilidad de la legítima. En cuanto a las demás condiciones y cargos, esta parte de la disposición se remite a las referidas normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos del mismo. En este artículo se ha considerado prudente no crear una duplicidad de sistemas.

 

Lohmann[10] refiere que, tanto por su redacción como por su lugar de ubicación, de una rápida lectura se podría interpretar que todas las disposiciones testamentarias son susceptibles de ser modalizadas. Sin embargo, sería incorrecta semejante conclusión, ya que las disposiciones testamentarias sobre la legítima de los herederos forzosos no pueden ser modalizadas y toda disposición que al efecto consigne el testador se tiene por no puesta. Así lo señalan con claridad los artículos 733 y 736 del Código Civil.

 

También debe quedar descartado que las modalidades puedan imponerse sólo y exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada obsta que (con excepción del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el testamento entero, sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier momento. Sin embargo, esto requiere aclaraciones en función de cada modalidad y del momento testamento que se analice.

 

En el caso del cargo no cabe duda que por su manera de actuar, solamente opera respecto de la liberalidad de la atribución patrimonial testamentaria, modificando sus alcances, pero no sobre su eficacia (certidumbre o tiempo), de suerte que la figura solo se aplica si el testamento es válido y eficaz y si la delación ha sido aceptada.

 

Tratándose del plazo, el autor es de la opinión que en sede testamentaria juega un papel especial, muy distinto del que lo caracteriza en el ámbito de otros negocios jurídicos. A su modo de ver, su influencia en materia de testamento se circunscribe a incidir: (a) sobre la eficacia del testamento entero en el período anterior al fallecimiento del testador. Es decir, el testador decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro del plazo señalado, lo que de todas formas no impedirá su derecho a revocarlo; y (b) sobre la eficacia de las disposiciones testamentarias que no conciernan a la institución del heredero, pues considera que nuestro sistema excluye la posibilidad de heredero temporal. Se hereda o no se hereda, pero no se admite una sucesión universal interina o transitoria, a la espera de la llegada de una fecha. Sobre el legado, en cambio, si es posible la disposición sometida a plazo.

 

En lo que toca a la condición, dentro de las limitaciones que el ordenamiento impone, puede afectar: (a) las disposiciones mismas, sea con relación a heredero voluntario, legatario, o disposiciones de otra naturaleza; y, (b) el testamento en su conjunto, pero en este caso siempre antes de que el hecho condicionante ocurra (o no ocurra) antes de la muerte.

 

Artículo 690º.- Carácter personal y voluntario del acto testamentario.     

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

 

Guzmán[11] refiere que sobre la interpretación del testamento, la fórmula de este artículo es simple y está de acuerdo con principios universalmente aceptados. Según éste, las disposiciones testamentarias deberán ser entendidas en el sentido corriente de las palabras empleadas por el testador, pero en caso de duda se debe estar a lo que permita cumplir mejor la voluntad de éste. El Código Civil de 1936 carecía de norma al respecto. No obstante, nos preguntamos ¿Cuál sería la sanción sobre la disposición dejada al arbitrio de un tercero? ¿La sanción debe recaer sobre la disposición testamentaria en sí misma, sobre el hecho de darla al arbitrio de otro, o sobre el tercero que decida?. El precepto nada indica sobre el particular.


 

2.- TITULO II.- FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS.

 

2.1. CAPITULO PRIMERO: DISPOSICIONES COMUNES.

 

Artículo 691º.- Clases de testamento.

Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo. Los testamentos especiales, permitidos sólo en las circunstancias previstas en este título, son el militar y el marítimo.     

 

Aguilar[12] señala que la separación que el Código hace en testamentos ordinarios y especiales se debe a que los primeros siguen condiciones o situaciones favorables para que la persona tenga el tiempo, la tranquilidad y el sosiego necesario a fin de expresar su voluntad, y por ello, el testamento por escritura pública y el cerrado que se extienden ante un notario implican que el testador, sin presión ni coacción de nadie, y con la tranquilidad del caso ha decidido ordenar su propia sucesión ante un funcionario que sabe que le otorga la confianza del caso, mientras que el ológrafo que no requiere la intervención de notarios ni de testigos, es el que más se presta para que la persona pueda otorgar el testamento en el momento que lo crea necesario, y en los momentos que juzgue pertinente.

 

Por otro lado, siguiendo al mismo autor, los testamentos especiales se otorgan en circunstancias excepcionales, en donde no existen las condiciones de tiempo ni de lugar, ni de sosiego para otorgarlos, sin embargo aun así se debe resguardar la voluntad de la persona, que conociendo estos imponderables desea expresar su última voluntad, por ello y atento a las circunstancias de excepción es que el legislador flexibiliza las formas, y así por ejemplo no le exige que el testamento sea redactado por el causante, ni siquiera por el que lo recepciona, pero sí le exige la forma escrita y la firma, además la presencia de los testigos, que en los testamentos ordinarios (el de escritura y el cerrado) es de obligatorio cumplimiento; en los especiales, si tal requisito no se ha cumplido, el testamento no es nulo, sino anulable dentro de un plazo, vencido el cual ya nadie lo puede atacar.

 

Artículo 692º.- Formalidad del testamento del analfabeto.     

Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pública, con las formalidades adicionales indicadas en el artículo 697º.     

 

Guzmán[13] refiere que este precepto y los dos siguientes, contienen restricciones de carácter formalista que indican la clase de testamento que pueden otorgar algunas personas que, aunque tienen la capacidad para testar, necesitan de protección especial al otorgar este acto, por no saber leer y escribir, o por adolecer de algunas deficiencias físicas. Aunque en la doctrina se acostumbra denominar a estos casos como incapacidades específicas, no son tales, por la expresada razón de tratarse de personas que son legalmente capaces.

 

Según Aguilar[14], analfabeto es aquella persona que no sabe leer, lo que no significa que sea incapaz, más aún, hay quienes tienen un sano juicio y criterio por lo que el Código Civil no considera al iletrado incapaz de ejercicio, por ello no le impide testar, pese a que, si le impide ser testigo testamentario por estar en desventaja respecto del letrado, para el caso de defender el testamento otorgado.

 

Debe entenderse que la facultad para otorgar testamento que poseen los analfabetos, sólo vía escritura pública, se realiza en función a normas tuitivas que protegen los intereses del testador cuyas capacidades se encuentran limitadas intelectualmente al no saber leer, en donde la intervención de un notario asegura el respeto a su voluntad de testar, por ello, en atención a las formalidades adicionales señaladas en el artículo 697 CC, el legislador se torna más exigente al pedir que al analfabeto se le debe leer dos veces el testamento, una por el notario, y otra por el testigo testamentario que él testador designe. Resulta ilustrativo el hecho de que el notario, viendo y oyendo al testador, va leyendo cada una de las cláusulas testamentarias, inquiriéndolo si ello responde a su libre querer, y así continúa hasta el final de la lectura del testamento. Debe considerarse a la doble lectura como muestra del respeto a la auténtica voluntad del testador, pues si de la primera lectura quedó alguna duda, ésta será superada con la segunda, debiendo precisarse sobre el particular que el notario está facultado para enmendar cualquier imprecisión o error.

 

Respecto a la formalidad de la firma por parte del analfabeto, como elemento esencial del testamento, al no saber firmar, el artículo 695 CC delega esta exigencia al testigo testamentario de su voluntad, dejándose constancia de ello por el notario, además y aun cuando no lo diga el Código, el notario debe solicitar al testador analfabeto consigne su huella digital para dar autenticidad al acto jurídico.

 

Sobre la facultad de revocación de testamento (total, parcial o de alguna de sus disposiciones) que le atribuye también al analfabeto, de conformidad con el artículo 799 CC, este derecho debe realizarse de manera expresa y formalizarse también por escritura pública, siendo recomendable que se materialice ante el mismo notario que testó, aun cuando ello no es una exigencia legal, pues siguiendo las mismas formalidades descritas, puede revocar su testamento ante otro notario.

 

Artículo 693º.- Formalidad del testamento del invidente. (Derogado).    

Artículo 694º.- Formalidad del testamento de los mudos, sordomudos y otros. (Derogado).     

 

Artículo 695º.- Formalidades comunes a todo testamento.

Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697º. Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.

 

Como hemos visto anteriormente, el testamento es un acto jurídico prescrito por la ley y como tal, ligado su existencia y validez a una forma ad solemnitatem, siendo tales solemnidades para todos los testamentos que éstos sean escritos, indicar la fecha de otorgamiento, el nombre y firma del testador. No obstante, y en atención a la parte in fine del artículo bajo comentario, deben observarse otras formalidades propias de cada clase de testamento, tal como lo encontramos en el artículo 696 CC referido al testamento por escritura pública, el 699 CC que alude al testamento cerrado y el artículo 707 CC que trata del testamento ológrafo, y también deben considerarse las formalidades de los testamentos especiales contenidas en el artículo 813 CC.

 

Sin embargo, Guzmán[15] advierte que las cuatro primeras palabras del texto de este artículo parecen indicar que se trata de una disposición imperativa y que, como refiere a las formalidades del testamento, la omisión de algunos de estos requisitos traería la nulidad del acto, lo cual no es así. En nuestra jurisprudencia se ha resuelto, acertadamente, que las indicaciones relativas al estado civil, a la nacionalidad y al domicilio del testador, no son esenciales para la validez del testamento ológrafo. Por eso este artículo sustitutorio se limita a enumerar, como formalidades comunes de todo testamento, la redacción escrita pues en el Perú no se permite el testamento verbal, la fecha de otorgamiento, el nombre del testador y la firma de éste, salvo el artículo 697 CC, en que se dispone que si el testador no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe.




[1] FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. pp. 390.

[2] BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía. Derecho de Familia y Sucesiones. Ediciones Harla S.A. México D.F. 1994. pp. 275 a 277.

[3] DE DIEGO, Clemente. Instituciones de derecho civil español. Tomo III. Editorial Artes Gráficas Julio San Martín. Madrid – España. 1959. págs. 34 y 35.

[4] FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. pp. 400 a 402.

[5] FERRERO COSTA, Augusto. Idem. págs.

[6] GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 34.

[7] GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 35 y 36.

[8] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Capacidad Testamentaria Pasiva. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. pp. 148.

[9] GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 37.

[10] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Aplicación de normas sobre modalidades del Acto Jurídico. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. pp. 150 y 151.

[11] GUZMÁN FERRER, Fernando. Idem. pp. 36.

[12] AGUILAR LLANOS, Benjamín. Clases de Testamento. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. pp. 184 y 185.

[13] GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 37

[14] AGUILAR LLANOS, Benjamín. Formalidad del testamento otorgado por analfabeto. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. pp. 187 y 188.

[15] GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 39.

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