SUCESIÓN TESTAMENTARIA: Disposiciones Generales y
Formalidades de los testamentos.
Mg. Arturo Zapata Avellaneda.
Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.
CONTENDO:
I. SUCESIÓN TESTAMENTARIA.
DISPOSICIONES GENERALES. El Testamento. Concepto. Características.
Imposibilitados para otorgar testamento. Nulidad de disposición testamentaria
en favor de notario, parientes y testigos. Aplicación de normas sobre
modalidades del acto jurídico. Carácter personal y voluntario del
acto testamentario.
II. FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS. Clases de testamento Formalidad del testamento del
analfabeto. Formalidades comunes a todo testamento.
1.1. TÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 686º.- Definición.
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala.
Son válidas las
disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el
acto se limite a ellas.
1.1.1. Concepto.-
Etimológicamente, algunos
señalan que la palabra testamento deriva de “testatio mentis” que significa
“testimonio de la mente”, otros sostienen que su origen proviene de “testis”
que hace referencia a “testigo” y éste de “testor” que es “atestiguar”,
significando un modo de declaración ante testigos. Según Ferrero[1],
“el testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona,
disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su
muerte, por ello, se le califica como una manifestación de soberanía individual”.
1.1.2. Características.-
Baqueiro Rojas y
Buenrostro Báez[2]
consideran que “el testamento es un acto jurídico en virtud del cual una
persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus bienes
después de su muerte y surta efectos cuando él ya no exista. Los mencionados
autores añaden que el testamento es:
a.
Un acto jurídico, en tanto
implica una manifestación de voluntad para establecer relaciones jurídicas a
fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones que
produzcan sus efectos, después de la muerte del testador.
b.
Un acto jurídico unilateral, en
cuanto es la manifestación de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se
generen derechos y deberes que constituyen su objeto directo no requiere de la
aceptación de los beneficiarios aunque (…) puede resultar ineficaz para
producir los efectos requeridos por el testador.
c.
Un acto jurídico (formal y) solemne,
pues sólo puede ser utilizado en alguna de las formas forzosas instituidas por
la ley, sin que pueda considerarse como testamento cualquier disposición que no
llene los requisitos que para cada una de las especies testamentarias (se)
señala (…), ya que sin ellas no produce efecto.
d.
Es un acto personalísimo y no
puede ser realizado por interpósita persona, ni por el representante legal de
un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz puede testar por su
representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma que se le dé, debe
ser realizado únicamente por el testador.
e.
Es un acto jurídico revocable,
puesto que el testador es libre de modificar el testamento anterior dejándolo
sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque dicte otra disposición en
contrario. La confección de un nuevo testamento tiene por efecto revocar al
testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de un contrato (o
pacto sucesorio) por el cual el testador se obligue a testar a favor de
determinada persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el
testamento ya otorgado. Toda estipulación que al respecto se hiciere en
cualquier acto jurídico será nula y no tendrá validez.
f.
Un acto jurídico libre desde dos
puntos de vista: primero, como requisito de todo acto jurídico que puede ser
invalidado porque el autor carezca de plena libertad, ya sea por error, dolo o
fraude; es decir, engaño que motive el contenido del testamento, o bien por
acto de violencia física o moral; y, segundo, porque se quiere que el
testamento no sea resultado de una obligación contractual, aunque pueda serlo
de un deber moral, ya por vínculos familiares o por reparación de un daño, pues
éstos son algunos de los fines del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una
deuda prescrita.
g.
Un acto jurídico mortis causa, en
tanto es un acto destinado a producir sus efectos después de la muerte del
testador.
Artículo 687º.- Imposibilitados para otorgar testamento.
No pueden
otorgar testamento:
1. Los
menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.
2. Los
comprendidos en el artículo 44 numerales 6, 7 y 9.
3.
Derogado.
De Diego[3]
expone que en el Derecho Moderno, la facultad de hacer testamento es expresión
de la soberanía civil, cualidad inherente al hombre, que sólo pide condiciones
naturales de ejercicio en armonía con la naturaleza del testamento. Por esto
(…) la regla general y la presunción es la de la capacidad; la excepción es la
incapacidad. He aquí porque (…) pueden testar todos aquellos a quienes la ley
no lo prohibe expresamente (…). En la determinación de la capacidad y
consiguientes incapacidades pueden seguirse dos sistemas: o el antiguo, que se
dejaba influir de consideraciones extrañas al testamento mismo (nacionalidad,
religión, pena, etc.), o el moderno, más simple y racional, que sólo tiene en
cuenta la naturaleza del testamento. Y como éste es expresión de voluntad, y no
de una voluntad cualquiera, sino de la racional, tenida con discernimiento y
libertad, en rigor no quiere más que estas dos condiciones: 1° querer (con
discernimiento y libertad), y 2° poder expresar el querer; de aquí que los
obstáculos serios a la testamentifacción sólo podrán venir o de no tener
aquella voluntad, o de no poder expresarla adecuadamente, (…) (se) define la
capacidad por la integridad mental en cuanto ésta es condición positiva de
aquella, y como ella puede hallarse menguada por falta de desarrollo o
perturbada por enfermedad o transtorno mental, de aquí que (se) fije las
incapacidades en razón de edad o de transtorno mental.
Analizaremos ahora los
alcances de cada uno de los incisos en el artículo bajo comentario:
1. Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46º.
Ferrero[4]
señala que en Derecho existe la capacidad de goce, que implica la titularidad
en cuanto a un derecho subjetivo; y la capacidad de ejercicio, consistente en
la facultad que tienen las personas de practicar actos jurídicos. La primera
entraña “la facultad en relación a una actividad privada determinada
(consentida por el ordenamiento jurídico), que puede corresponder a un sujeto.
Según el artículo 3 CC, toda persona tiene el goce de los derechos civiles,
salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley (…). La capacidad de
testar se refiere a la capacidad de goce y debe apreciarse al tiempo del
otorgamiento del testamento. Tienen capacidad para otorgar testamento los
mayores de edad que, conforme al artículo 42 CC, son las personas que han
cumplido dieciocho años (…) Pero, se puede tener capacidad de goce mas no de
ejercicio plena, en cuyo caso ésta la ejercen los representantes legales que
ejercerán los derechos según las normas referentes a la patria potestad, tutela
y curatela (artículo 45-A CC); por otro lado, cuando no se tiene capacidad de
goce no puede tenerse la de ejercicio. Así, la capacidad de testar es de goce y
no de ejercicio, pues si fuera esta última, podría obviarse con la actuación de
los representantes, lo cual no es posible por tratarse de un acto
personalísimo.
Respecto a la parte in
fine de este inciso, sobre la referencia al artículo 46 CC, el autor citado anteriormente
refiere que pueden tener capacidad para testar “los mayores de dieciséis años
que hayan contraído matrimonio o hayan obtenido título oficial que les autorice
a ejercer una profesión u oficio (…). Adviértase que la terminación del matrimonio
no acarrea la pérdida de la capacidad para testar en estos casos”.
2. Los comprendidos en el artículo 44 numerales 6, 7 y 9.
Siguiendo a Ferrero[5],
y analizando a este segundo inciso del artículo 678 CC, están impedidos para
testar:
a. Los ebrios habituales (incapacidad
de ejercicio restringida según el inciso 6 del art. 44 CC).
b. Los toxicómanos (incapacidad
de ejercicio restringida de acuerdo al inciso 7 del art. 44). Respecto a estos
dos últimos, Guzmán[6] refiere
que los ebrios habituales y los toxicómanos son clasificados en virtud a que
carecen de normalidad mental, pero se exige que se encuentren sometidos a
interdicción.
c. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que
no hubiera designado un apoyo con anterioridad (incapacidad de ejercicio
restringida de acuerdo al inciso 7 del art. 44).
Artículo 688º.- Nulidad de disposición testamentaria en favor de notario, parientes y testigos.
Son nulas las
disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios.
Refiere Guzmán[7]
que este precepto proviene del artículo 699 del Código de 1936, (…) que
contiene las disposiciones aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a
la legal. Tal ubicación era impropia porque esta norma funciona sólo en la
sucesión testamentaria. Esta figura pertenece a lo que en el derecho clásica se
denomina la capacidad pasiva para recibir por testamento y por eso va después
del artículo correspondiente a la capacidad para otorgar testamento, aún cuando
en el derecho moderno se considera como un caso de incompatibilidad.
En cuanto a su contenido,
al referirse al notario ante el cual se otorga el testamento o que lo autoriza,
la incompatibilidad funciona tanto para el testamento otorgado en escritura
pública como para el cerrado notarial, y es prudente que así sea (…) Se hace
extensiva la disposición al cónyuge y a los parientes del notario hasta el
cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos carnales) y segundo de afinidad
(cuñados), lo cual tiene por objeto impedir, hasta donde es posible, que la
prohibición sea burlada por medio de las denominadas personas interpuestas (…).
Es obvio que el parentesco sobrevenido no invalida la disposición
testamentaria, cuya prohibición obedece a evitar que el impedimento de testar a
favor del notario sea eludido designando a sus parientes.
Se ha incluido, además, en
esta incompatibilidad a los testigos testamentarios, por razones obvias –pero sin
distinguir la modalidad de testamento (y salvo el caso del testamento ológrafo,
todas las demás reclaman la presencia de testigos)- no obstante, apunta
Lohmann, que de la redacción de esta norma no hay limitación alguna para
disponer a favor de parientes de los testigos.
Los casos a que se refiere
este artículo son los únicos en que se aplica la incompatibilidad para recibir
por testamento, y lo hace para proteger la libre expresión y la fiel constancia
de la voluntad del testador con respecto a las personas que de una u otra
manera intervienen para la validez formal del acto.
Lohmann[8]
señala que un impedimento no regulado en este artículo, pero que no se puede
omitir, es el que prescribe el artículo 546 CC, según el cual: “El menor
llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio alguno con su antiguo tutor
antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones
testamentarias del menor a favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal
requisito, salvo las referentes a la legítima”.
Artículo 689º.- Aplicación de normas sobre modalidades del acto jurídico.
Las normas generales sobre
las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones
testamentarias; y se tienen por no puestos las condiciones y los cargos
contrarios a las normas imperativas de la ley.
Guzmán[9]
señala que la principal finalidad de esta disposición es proteger la
intangibilidad de la legítima. En cuanto a las demás condiciones y cargos, esta
parte de la disposición se remite a las referidas normas generales sobre las
modalidades de los actos jurídicos del mismo. En este artículo se ha
considerado prudente no crear una duplicidad de sistemas.
Lohmann[10]
refiere que, tanto por su redacción como por su lugar de ubicación, de una
rápida lectura se podría interpretar que todas las disposiciones testamentarias
son susceptibles de ser modalizadas. Sin embargo, sería incorrecta semejante
conclusión, ya que las disposiciones testamentarias sobre la legítima de los
herederos forzosos no pueden ser modalizadas y toda disposición que al efecto
consigne el testador se tiene por no puesta. Así lo señalan con claridad los
artículos 733 y 736 del Código Civil.
También debe quedar
descartado que las modalidades puedan imponerse sólo y exclusivamente sobre
disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada obsta que (con
excepción del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el testamento entero,
sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier momento. Sin
embargo, esto requiere aclaraciones en función de cada modalidad y del momento
testamento que se analice.
En el caso del cargo no cabe duda que por su manera
de actuar, solamente opera respecto de la liberalidad de la atribución
patrimonial testamentaria, modificando sus alcances, pero no sobre su eficacia
(certidumbre o tiempo), de suerte que la figura
solo se aplica si el testamento es válido y eficaz y si la delación ha sido
aceptada.
Tratándose del plazo, el autor es de la opinión que en
sede testamentaria juega un papel especial, muy distinto del que lo caracteriza
en el ámbito de otros negocios jurídicos. A su modo de ver, su influencia en
materia de testamento se circunscribe a incidir: (a) sobre la eficacia del
testamento entero en el período anterior al fallecimiento del testador. Es
decir, el testador decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro
del plazo señalado, lo que de todas formas no impedirá su derecho a revocarlo;
y (b) sobre la eficacia de las disposiciones testamentarias que no conciernan a
la institución del heredero, pues considera que nuestro sistema excluye la
posibilidad de heredero temporal. Se hereda o no se hereda, pero no se admite
una sucesión universal interina o transitoria, a la espera de la llegada de una
fecha. Sobre el legado, en cambio, si es posible la disposición sometida a
plazo.
En lo que toca a la condición, dentro de las limitaciones
que el ordenamiento impone, puede afectar: (a) las disposiciones mismas, sea
con relación a heredero voluntario, legatario, o disposiciones de otra
naturaleza; y, (b) el testamento en su conjunto, pero en este caso siempre
antes de que el hecho condicionante ocurra (o no ocurra) antes de la muerte.
Artículo 690º.- Carácter personal y voluntario del acto testamentario.
Las disposiciones
testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador,
quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al
arbitrio de un tercero.
Guzmán[11]
refiere que sobre la interpretación del testamento, la fórmula de este artículo
es simple y está de acuerdo con principios universalmente aceptados. Según
éste, las disposiciones testamentarias deberán ser entendidas en el sentido
corriente de las palabras empleadas por el testador, pero en caso de duda se
debe estar a lo que permita cumplir mejor la voluntad de éste. El Código Civil
de 1936 carecía de norma al respecto. No obstante, nos preguntamos ¿Cuál sería
la sanción sobre la disposición dejada al arbitrio de un tercero? ¿La sanción
debe recaer sobre la disposición testamentaria en sí misma, sobre el hecho de
darla al arbitrio de otro, o sobre el tercero que decida?. El precepto nada
indica sobre el particular.
2.- TITULO II.- FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS.
2.1. CAPITULO PRIMERO: DISPOSICIONES COMUNES.
Artículo 691º.- Clases de testamento.
Los testamentos ordinarios
son: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo. Los
testamentos especiales, permitidos sólo en las circunstancias previstas en este
título, son el militar y el marítimo.
Aguilar[12]
señala que la separación que el Código hace en testamentos ordinarios y
especiales se debe a que los primeros siguen condiciones o situaciones
favorables para que la persona tenga el tiempo, la tranquilidad y el sosiego
necesario a fin de expresar su voluntad, y por ello, el testamento por
escritura pública y el cerrado que se extienden ante un notario implican que el
testador, sin presión ni coacción de nadie, y con la tranquilidad del caso ha
decidido ordenar su propia sucesión ante un funcionario que sabe que le otorga
la confianza del caso, mientras que el ológrafo que no requiere la intervención
de notarios ni de testigos, es el que más se presta para que la persona pueda
otorgar el testamento en el momento que lo crea necesario, y en los momentos
que juzgue pertinente.
Por
otro lado, siguiendo al mismo autor, los testamentos especiales se otorgan en
circunstancias excepcionales, en donde no existen las condiciones de tiempo ni
de lugar, ni de sosiego para otorgarlos, sin embargo aun así se debe resguardar
la voluntad de la persona, que conociendo estos imponderables desea expresar su
última voluntad, por ello y atento a las circunstancias de excepción es que el
legislador flexibiliza las formas, y así por ejemplo no le exige que el
testamento sea redactado por el causante, ni siquiera por el que lo recepciona,
pero sí le exige la forma escrita y la firma, además la presencia de los
testigos, que en los testamentos ordinarios (el de escritura y el cerrado) es
de obligatorio cumplimiento; en los especiales, si tal requisito no se ha
cumplido, el testamento no es nulo, sino anulable dentro de un plazo, vencido
el cual ya nadie lo puede atacar.
Artículo 692º.- Formalidad del testamento del analfabeto.
Los analfabetos pueden
testar solamente en escritura pública, con las formalidades adicionales
indicadas en el artículo 697º.
Guzmán[13]
refiere que este precepto y los dos siguientes, contienen restricciones de
carácter formalista que indican la clase de testamento que pueden otorgar
algunas personas que, aunque tienen la capacidad para testar, necesitan de
protección especial al otorgar este acto, por no saber leer y escribir, o por
adolecer de algunas deficiencias físicas. Aunque en la doctrina se acostumbra
denominar a estos casos como incapacidades específicas, no son tales, por la
expresada razón de tratarse de personas que son legalmente capaces.
Según
Aguilar[14], analfabeto
es aquella persona que no sabe leer, lo que no significa que sea incapaz, más
aún, hay quienes tienen un sano juicio y criterio por lo que el Código Civil no
considera al iletrado incapaz de ejercicio, por ello no le impide testar, pese
a que, si le impide ser testigo testamentario por estar en desventaja respecto
del letrado, para el caso de defender el testamento otorgado.
Debe
entenderse que la facultad para otorgar testamento que poseen los analfabetos,
sólo vía escritura pública, se realiza en función a normas tuitivas que
protegen los intereses del testador cuyas capacidades se encuentran limitadas
intelectualmente al no saber leer, en donde la intervención de un notario
asegura el respeto a su voluntad de testar, por ello, en atención a las
formalidades adicionales señaladas en el artículo 697 CC, el legislador se
torna más exigente al pedir que al analfabeto se le debe leer dos veces el
testamento, una por el notario, y otra por el testigo testamentario que él
testador designe. Resulta ilustrativo el hecho de que el notario, viendo y
oyendo al testador, va leyendo cada una de las cláusulas testamentarias,
inquiriéndolo si ello responde a su libre querer, y así continúa hasta el final
de la lectura del testamento. Debe considerarse a la doble lectura como muestra
del respeto a la auténtica voluntad del testador, pues si de la primera lectura
quedó alguna duda, ésta será superada con la segunda, debiendo precisarse sobre
el particular que el notario está facultado para enmendar cualquier imprecisión
o error.
Respecto
a la formalidad de la firma por parte del analfabeto, como elemento esencial
del testamento, al no saber firmar, el artículo 695 CC delega esta exigencia al
testigo testamentario de su voluntad, dejándose constancia de ello por el
notario, además y aun cuando no lo diga el Código, el notario debe solicitar al
testador analfabeto consigne su huella digital para dar autenticidad al acto
jurídico.
Sobre
la facultad de revocación de testamento (total, parcial o de alguna de sus
disposiciones) que le atribuye también al analfabeto, de conformidad con el
artículo 799 CC, este derecho debe realizarse de manera expresa y formalizarse
también por escritura pública, siendo recomendable que se materialice ante el
mismo notario que testó, aun cuando ello no es una exigencia legal, pues
siguiendo las mismas formalidades descritas, puede revocar su testamento ante
otro notario.
Artículo 693º.- Formalidad del testamento del invidente. (Derogado).
Artículo 694º.- Formalidad
del testamento de los mudos, sordomudos y otros. (Derogado).
Artículo 695º.- Formalidades comunes a todo testamento.
Las formalidades de todo
testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del
testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697º. Las formalidades
específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.
Como hemos visto
anteriormente, el testamento es un acto jurídico prescrito por la ley y como
tal, ligado su existencia y validez a una forma ad solemnitatem, siendo tales
solemnidades para todos los testamentos que éstos sean escritos, indicar la
fecha de otorgamiento, el nombre y firma del testador. No obstante, y en
atención a la parte in fine del artículo bajo comentario, deben observarse
otras formalidades propias de cada clase de testamento, tal como lo encontramos
en el artículo 696 CC referido al testamento por escritura pública, el 699 CC
que alude al testamento cerrado y el artículo 707 CC que trata del testamento
ológrafo, y también deben considerarse las formalidades de los testamentos especiales
contenidas en el artículo 813 CC.
Sin embargo, Guzmán[15] advierte que las cuatro primeras palabras del texto de este artículo parecen indicar que se trata de una disposición imperativa y que, como refiere a las formalidades del testamento, la omisión de algunos de estos requisitos traería la nulidad del acto, lo cual no es así. En nuestra jurisprudencia se ha resuelto, acertadamente, que las indicaciones relativas al estado civil, a la nacionalidad y al domicilio del testador, no son esenciales para la validez del testamento ológrafo. Por eso este artículo sustitutorio se limita a enumerar, como formalidades comunes de todo testamento, la redacción escrita pues en el Perú no se permite el testamento verbal, la fecha de otorgamiento, el nombre del testador y la firma de éste, salvo el artículo 697 CC, en que se dispone que si el testador no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe.
[1] FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. pp. 390.
[2] BAQUEIRO ROJAS, Edgar y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía. Derecho de Familia y
Sucesiones. Ediciones Harla S.A. México D.F. 1994. pp.
[3] DE DIEGO, Clemente. Instituciones de derecho civil español. Tomo III.
Editorial Artes Gráficas Julio San Martín. Madrid – España. 1959. págs. 34 y
35.
[4] FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. pp.
[5] FERRERO COSTA, Augusto. Idem. págs.
[6] GUZMÁN FERRER,
Fernando. Ob. Cit. pp. 34.
[7] GUZMÁN FERRER,
Fernando. Ob. Cit. pp. 35 y 36.
[8] LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo. Capacidad Testamentaria Pasiva. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta
Jurídica. Lima – Perú. 2003. pp. 148.
[9] GUZMÁN FERRER,
Fernando. Ob. Cit. pp. 37.
[10] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Aplicación
de normas sobre modalidades del Acto Jurídico. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta
Jurídica. Lima – Perú. 2003. pp. 150 y 151.
[11] GUZMÁN FERRER, Fernando. Idem. pp. 36.
[12]
AGUILAR LLANOS, Benjamín. Clases de Testamento. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derecho de
Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003.
pp. 184 y 185.
[13] GUZMÁN FERRER,
Fernando. Ob. Cit. pp. 37
[14]
AGUILAR LLANOS, Benjamín. Formalidad del testamento otorgado por analfabeto. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta
Jurídica. Lima – Perú. 2003. pp. 187 y 188.
[15] GUZMÁN FERRER,
Fernando. Ob. Cit. pp. 39.
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