diciembre 2023 ~ ARTURO ZAPATA AVELLANEDA

LEY Nº 31935 LEY QUE RECONOCE DERECHOS AL CONCEBIDO

Por:

Mg. Arturo Zapata Avellaneda. Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

El Congreso de la República aprobó por insistencia la Ley Nº 31935, norma jurídica que reconoce los derechos del concebido, que aún está en proceso de gestación y que no ha salido del vientre de la madre.

La norma publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 16 de noviembre del 2023, y aprobada por insistencia por el Congreso de la República, consta básicamente de dos artículos:

Artículo 1.-

La presente ley tiene por objeto reconocer los derechos al concebido.

Comentario:

En principio, y siendo que ya existen varios textos normativos que reconocen y protegen los derechos al concebido en el ordenamiento jurídico nacional, el artículo 1 de la Ley Nº 31935 no precisa el concepto de concebido.

La autógrafa de la ley fue observada en este punto por el Poder Ejecutivo, estableciendo un análisis al término concebido, que consideramos atendible, y expresó su incertidumbre con relación a los alcances del proyecto normativo señalando:

“AI respecto, que hasta hace algunos años se creía que el coito, la ovulación, la fecundación y la implantación eran fenómenos que ocurrían simultáneamente; sin embargo, para que ocurra la implantación y, como consecuencia, el inicio de un embarazo acontece una serie de fenómenos sucesivos, muchos de ellos aleatorios”.

La mujer en edad fértil tiene un ciclo menstrual que se extiende desde el primer dia de una menstruación hasta el dia inmediatamente anterior a la siguiente menstruación. Este ciclo es el resultado de mecanismos sincrónicos entre el hipotálamo, la hipófisís, el ovario y el endometrio. Luego de la cópula, si las condiciones están dadas ocurre la unión entre óvulo y espermatozoide en la ampolla de la trompa femenina en el fenómeno Ilamado fecundación o fertilización, lo que da lugar al huevo fecundado o cigoto. El desarrollo preimplantacional de los embriones humanos ocurre desde la formación de los pronúcleos en la trompa hasta la implantación del blastocisto en el endometrio del útero materno. Este tránsito dura entre 5 y 6 días y culmina con la formación del blastocisto. Durante este tránsito ocurren divisiones celulares. La primera división celular ocurre de 25 a 27 horas después de la fecundación y las siguientes divisiones, aproximadamente cada 12 horas hasta que el blastocisto llega al endometrio, en donde si se dan las condiciones apropiadas, ocurre la implantación, momento en el cual se inicia el embarazo’

El tránsito por la trompa del huevo fecundado y del blastocisto dura varios días y es azaroso, por Io que se expone a riesgos al producto de la concepción, puesto que no todos los óvulos maduros que son capturados por la trompa son fecundados por el espermatozoide; a su vez, no todos los huevos fecundados Ilegan al endometrio; no todos los blastocistos que Ilegan al útero se implantan en el endometrio; y no todos los blastocistos implantados continúan en un embarazo normal y llegan al término, dado que la condiciones del entorno ambiental natural pueden ser adversas a la gestación. Producida la implantación, no podemos hablar aún de persona en los términos que la conceptualizamos hoy en día, dado que la revisión de la evidencia neuroanatómica y fisiológica en el feto nos hace saber que las conexiones desde la periferia hacia la corteza no se terminan antes de las 24 semanas de gestación. Las investigaciones conocidas Ilevaron al parlamento inglés a establecer que la viabilidad fetal ocurre a las 24 semanas de gestación.

No obstante, de la anterior explicación, se advierte que la exposición de motivos del proyecto de ley N° 785/2021-CR, que originó la Autógrafa de Ley, así como el dictamen elaborado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, señalan sin mayor debate que la concepción se produce con la fusión de las células materna y paterna y que la anidación o implantación forma parte del desarrollo de su proceso vital. Ello conlleva que no se tenga claridad sobre el marco jurídico de protección que se le estaría brindando al concebido.

Por tanto, es necesario que el Poder Legislativo desarrolle un debate con mayor profundidad sobre el concepto de "concebido", en atención a la complejidad del tema en el plano internacional. Así, la Autógrafa de Ley, en tanto no presenta una definición al respecto, genera incertidumbre sobre cuáles son sus alcances.”

Artículo 2.- Derechos del concebido

El concebido es sujeto de derechos en todo cuanto le favorece, conforme al artículo 2 de la Constitución Política. Estos derechos se fundamentan en la dignidad humana.

Son derechos del concebido los siguientes:

a) A la vida.

b) A la salud.

c) A la integridad moral, psíquica y física.

d) A la identidad.

e) Al libre desarrollo y bienestar.

f) Otros derechos que le favorezcan.

Comentario.-

Tal vez, este sea el artículo más controversial de la norma. El legislador ha establecido una serie de derechos al concebido que, más allá de proteger al sujeto de derecho, no solo resultan redundantes sino también, en la mayoría de sus casos, inaplicables por la especial situación en que se desarrolla[1]. Se puede apreciar una enumeración de derechos bajo el régimen de números apertus[2] dando la posibilidad de que puedan incorporarse más derechos al concebido de los que se han señalado, y ello obedece a las observaciones que el Poder Ejecutivo hiciera al proyecto de ley que fuera inicialmente presentado pues acogía un régimen de números clausus señalando únicamente cinco incisos recogiendo sólo el derecho a la vida, a la salud, a la integridad moral, psíquica y física, a la identidad y al libre desarrollo y bienestar. Es al momento de promulgarse la ley por insistencia que el Congreso añade el literal f) Otros derechos que le favorezcan, acogiéndose al régimen de números apertus. No obstante, y dicho esto, cabe preguntarse entonces si, frente a las normas que protegen al concebido, era necesario regular de esa manera este tópico. Personalmente, creo que no.

Y es que, como habíamos señalado, el Poder Ejecutivo también observó este artículo en los siguientes términos:

“(…) que el Estado peruano ha suscrito Tratados Internacionales, que, en mérito de Io dispuesto en el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, forman parte del Derecho nacional, y demandan, por tanto, el cumplimiento obligatorio de sus alcances. Respecto a la temática que aborda la Autógrafa de Ley tenemos los siguientes:

• La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

• La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW — por sus siglas en inglés).

• La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

• Declaración de los Derechos del Niño.

• Convenio relativo a la protección del Niño y a la cooperación en materia de

adopción internacional.

• Pacto International de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

• Convención Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención de Belem Do Para”

Así, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha expresado que el “embrión” no puede ser considerado integrante de la categoría “niñez” protegida por las convenciones de derechos humanos Así mismo, se debe tener en cuenta que el “Derecho del Concebido”, es un término acuñado por profesionales no médicos que llama a la confusión, porque desde el punto de vista científico-médico, cuando se refieren al producto de la concepción lo hacen en términos de embrión o feto, y muchos profesionales de la reproducción humana agregan el término de preembrión, según sea la etapa de la que se hable. La vida es un continuo, que requiere de otra vida que la origine, y así sucesivamente.

Cabe agregar que el reconocimiento de “sujeto de derecho” es por tratarse de una vida humana, pero los derechos y capacidad del concebido están disminuidos, por Io que el concebido es sujeto de derecho privilegiado y distinto a la persona natural, pues el ejercicio de sus derechos es progresivo. Así, si bien el concebido es titular de especial protección, su capacidad opera solo para todo cuanto Ie es favorable, conforme a Io que señala el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú De allí que el derecho a la vida, a la salud e integridad son reconocidos por el Estado peruano.

AI respecto, el 28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió sentencia con relación al Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. En su fundamento 256 estableció que, “el embrión no puede ser entendido como persona”. En la sentencia se señala además Ío siguiente: “(...) la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación (...) sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. (...) Si bien al ser fecundado el óvulo da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, Io cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.”

Por tanto, respecto del derecho a la integridad moral, psíquica y física (inciso c del artículo 2 de la Autógrafa), del derecho a la identidad (inciso d del artículo 2 de la Autógrafa) y del derecho at libre desarrollo y bienestar (inciso e del artículo 2 de la Autógrafa), estos no son aplicables at embrión o feto, ya que son derechos de la persona humana.

Por otro lado, si bien el artículo 2 de la Autógrafa de Ley se orienta a establecer de forma expresa los derechos del concebido haciendo una enumeración de éstos, a su vez estaría limitando o excluyendo otros derechos que le sean aplicables como los derechos patrimoniales, condicionado, claro está, a que nazca vivo.

De esta manera, la Autógrafa presenta una fórmula de numerus clausus para listar los derechos del concebido, lo cual es inconstitucional en tanto que limita o excluye otros derechos aplicables al concebido, en contravención del artículo 3 de la Constitución, que señala que “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”

Por otro Iado, la Autógrafa de Ley no brinda un análisis sobre las implicancias de la nueva regulación frente al aborto terapéutico; ni ha considerado el impacto de autógrafa de ley frente a la implementación de las recomendaciones que el Comité de Derechos Humanos, Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, Comité CEDAW y Comité de los Derechos del Niño han brindado al Estado peruano. Así, la ausencia en la Autógrafa de mención sobre el derecho y las políticas públicas concernientes al aborto terapéutico y el acceso a métodos anticonceptivos como el anticonceptivo oral de emergencia, puede entenderse excluyente e interpretarse que la aprobación de la norma propuesta es derogatoria, debido a la presunción legal de que la autógrafa de Iey y el protocolo de aborto terapéutico, se tratarían de planteamientos jurídicos opuestos.

Así, la Autógrafa de Ley es contraria a los estándares internacionales de derechos humanos y constituye un retroceso para la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, en especial, para aquellas en situación de vulnerabilidad, como las niñas y adolescentes. Por ello, estas medidas constituirían una barrera para el acceso a los servicios integrales de salud sexual y reproductiva a las mujeres en todo su ciclo de vida; con énfasis para el acceso al aborto terapéutico; asi como al anticonceptivo oral de emergencia, que forma parte del kit para la atención de casos de violencia sexual contra mujeres."

CONCLUSIONES:

1. 1) La norma resulta redundante (pues ya existen varios dispositivos legales que protegen al concebido) e inaplicable en algunos de los derechos reconocidos al concebido señalados en el artículo 2 de la Ley Nº 31935.

2. 2) Llama la atención que no se haya incluido en el texto de la citada ley norma expresa indicando cuáles serían los textos jurídicos que se vería afectados por las consecuentes modificatorias o derogatorias que incluye un precepto como este, no quedando claro en todo caso la situación jurídica, por ejemplo, el artículo 1 del Libro Primero Derecho de Personas, del Código Civil Peruano, más aún si tenemos en consideración lo expresado en el artículo I del Título Preliminar del Código Sustantivo que señala que “La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.

3. 3) Finalmente, el hecho de haber sido aprobada esta ley por insistencia del Congreso de la República resulta alarmante, no solo por el hecho de que no se hicieron caso a las observaciones advertidas por el Poder Ejecutivo, sino porque además la calidad de esta ley resulta cuestionable pues es expresión del nivel de producción legislativa que tiene este poder del Estado y de sus representantes.

En el presente artículo, y a modo ilustrativo, se incluye una ENTREVISTA al MG. ARTURO ZAPATA AVELLANEDA analizando el contenido e implicancias de la Ley Nº 31935 que reconoce los derechos del concebido en el programa "Desayuna con tu abogado" bajo la conducción del Abog. ANGEL ORTIZ AYOSA por las pantallas de Piura TV.

[1] Recordemos que el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337) establece que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. Asimismo, este artículo precisa que el Estado protege al concebido para todo lo que le favorece.

[2] El régimen de números apertus es una expresión utilizada por el legislador para indicar que los supuestos para obtener una consecuencia jurídica no son únicamente los establecidos en una norma jurídica y que es posible agregarse otros no previstos.

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