ARTICULO: DERECHO NOTARIAL

 

DERECHO NOTARIAL.

Mg. Arturo Zapata Avellaneda. Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

Contenido: Denominación y concepto. Naturaleza jurídica. Contenido. Autonomía. Importancia.

 

1. DENOMINACIÓN Y CONCEPTO.-

Gran discusión ha generado en el ámbito doctrinario la adopción de un nomen juris a esta rama de las ciencias jurídicas, sin embargo, existen diversas razones que justifican la denominación de DERECHO NOTARIAL, pese a haberse propuesto otros nombres[1]. En el Perú y en la mayoría de países se conoce y acepta como Derecho Notarial y con tal nomenclatura se dicta en las Universidades además de ser concordante con el nombre del funcionario a través del cual se ejerce: EL NOTARIO.

 

En la Doctrina del Derecho Comparado y, según CABANELLAS[2], el Derecho Notarial “es el conjunto de principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público”. Por su parte, el argentino MANUEL OSORIO[3] lo define como el “conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio de la profesión de Notario o escribano”. Asimismo, NÚÑEZ LAGOS[4] señala que el Derecho Notarial dentro del derecho de las formas pertenece a aquellas formas escritas -documentales- intervenidas por funcionario público. Por ello es (…) un derecho documental. La función documental accesoria en otros funcionarios públicos, es en el notario, función principal.

 

Para Gattari[5], es el “conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas”. Giménez Arnau establece que "el Derecho Notarial es el con­junto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organi­zación de la función notarial y la teoría formal del instrumento público"[6].

 

En la Doctrina Nacional, el Instituto de Investigación Jurídica del Perú[7] define al Derecho Notarial como “aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen, es decir, que (…) sirve para asegurar los derechos en la vida normal, en la paz, autenticando y legalizando los hechos jurídicos que dan nacimiento a determinados derechos”. En dicha obra se cita a Mengual y Mengual, quien le define como “aquella rama científica del Derecho Público, que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente, las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público”.

 

Entendemos por Derecho Notarial a aquella rama de las ciencias jurídicas que comprende el estudio de un conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial[8]. Se caracteriza por ser una disciplina de expresión super estructural de la sociedad en constante evolución.

 

2. NATURALEZA JURÍDICA.

El DERECHO NOTARIAL tiene una ubicación importante dentro de la subdivisión del estudio del derecho; tan es así que mucho se ha discutido si está dentro del interés público o privado. Al respecto, dos son las teorías que han cobrado relevancia:

 

a.    Teoría Publicista: El Derecho Público regula la organización del Estado y las relaciones en que él entra en juego. El sujeto es el Estado; el fin perseguido es el interés del Estado; su contenido es de organización social e irrenunciable imperativo de interpretación estricta. Tal afirmación es la esencia de la garantía contractualista del Derecho Social, de un estado de derecho en democracia directa y participativa. El Estado se vale de la Ley para ordenar un deber ser y no afectar la relación de convivencia social, le da pautas para su cumplimiento y el Derecho Notarial no es ajeno a esto; ya que el Notario al cumplir su función notarial está garantizando el acuerdo de las partes redactado en un documento (instrumento escrito) con las formalidades que la Ley impone para los efectos de interés público.

 

b.    Teoría Privatista: El Derecho Privado es un conjunto de disposiciones que rigen las relaciones entre particulares y entre las colectividades públicas y los particulares cuando aquellas obran en las mismas condiciones que éstos. Cuando los particulares celebran actos jurídicos y/o contratos establecen vínculos con garantías personalistas o patrimoniales pero no cuentan con el aval del Estado que se da a través del funcionario establecido por la Ley (Notario). Aquí la voluntad de las partes es única y soberana, sólo intervendrá el Notario cuando se lo soliciten, en salvaguarda del interés privado (cuando las partes lo estipulen expresamente como formalidad no solemne).

 

La teoría adoptada por la legislación y doctrina nacional es la Teoría Publicista; por ende, quien asume los roles pasivos y pasivos de una relación puramente de función notarial, es el fedatario (que da fe) premunido de deberes y obligaciones que debe observar bajo las sanciones administrativas, civiles y penales que irrogen el incumplimiento de su cargo. (…) El hecho de la generalidad y especialidad de la función notarial es prioridad del Estado para certificar y declarar la voluntad indubitable e intransferible de los declarantes. El instrumento público que recoge la voluntad ya transferida otorga no solo publicado notarial sino de tracto sucesivo e impulso registral cuyo contenido es la verdad inalterable, única e irreversible entre los contrayentes que figura en este documento. Es por ello que el Derecho Notarial, es de carácter público porque el Notario ejerce una función pública en representación del Estado[9]. Además, las normas jurídicas de Derecho Notarial obligan a todos los individuos y entidades estatales y es de riguroso cumplimiento para el Notario[10].

 

3. CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.

El II Congreso Internacional del Notariado Latino (Madrid, 1950) conside­ró en una de sus conclusiones que el «derecho notarial está constituido por el complejo de normas legislativas, reglamentarias, de uso, decisiones jurispruden­ciales y estudios doctrinales sobre la función notarial y sobre el documento auténtico». Esta descripción del contenido del derecho notarial, encaja perfecta­mente con la definición formulada anteriormente. Sen­cillo corolario de aquella definición son los fines de! derecho notarial que, tal como lo concebimos, comprende el estudio de las materias que se refieren:

 

A)   a la organización notarial; y,

B)   a la función notarial.

 

Analizar el contenido de estos dos grandes apartados, nos pondrá frente a las cuestiones que debe estudiar el Derecho No­tarial.

 

4. CARÁCTER ADJETIVO DEL DERECHO NOTARIAL.

Indudablemente en tiempos pasados y especialmente en la época de mayor gloria del Notariado italiano (la de ROLANDINO RODULFO o ROLANDINO PASSAGERI) los libros de «arte notarial» contenían mucho derecho sustantivo, invadiendo, por razones de necesidad, una competencia ajena. Y a través de las Cátedras y de los Tratados artis notariae, ejercieron mucha influencia entre Jueces, Procuradores de justicia y hombres de leyes en general. Pero la gloria de RODULFO no puede obscurecer la de IRNERIO, BARTOLO y otros ilustres maestros de la escuela de Bolonia, ni en todo caso el influjo de las obras no­tariales de aquél alterar la calificación que deba otorgarse al Derecho Notarial.

 

Como dice GONZÁLEZ PALOMINO[11] «los preceptos básicos del Derecho Notarial hemos de tomarlos, (…), de textos que no son los de la legislación notarial, porque están dictados (…), no desde un punto de vista de la función del Notario, sino desde el punto de vista de protección de los intereses a cuyo servicio está”. Cita como ejemplos “… en el Derecho civil, la forma del negocio jurídico y sus efectos, algo sobre la tradición, buena parte del derecho sucesorio, no poco respecto a la eficacia y prueba de los con­tratos, etc.; en el Derecho mercantil algo de sociedades, un poco de títulos va­lores, el protesto íntegro, etc.; en el Derecho procesal, un poco sobre la prue­ba y su valoración, otro sobre la representación procesal, algo más sobre el título ejecutivo, un poquito sobre el recurso de casación y el de revisión, etc.”.

 

Pero la necesidad imperiosa que tiene el Notario de conocer a fondo el De­recho Privado para el buen desempeño de su función, no autoriza a concluir la sustantividad del Notarial. El Notario habrá de estudiar y conocer la norma sustantiva como la debe conocer el Juez y el Abogado; mas esa norma conser­va su propio carácter y su originaria independencia. No interesarán todos sus aspectos, sino alguno de ellos, pero el interés que ofrezcan desde algún deter­minado punto de vista no permite excluir de la disciplina civil o mercantil (…) a que propiamente pertenecen. Solo las reglas que rigen la intervención del funcionario, que modela su actividad y determinan la tras­cendencia jurídica de ella, son Derecho Notarial. La intervención del Notario no crea perse nuevos derechos y obligaciones: éstas y aquellos nacen de una adaptación de voluntades a normas sustantivas que se hacen más fácilmente realizables si, además, se acomodan a la normal realización del derecho, que es el fin propio del Notarial.

 

En definitiva, el Derecho Notarial es adjetivo. CASTÁN[12] dice “Nosotros limitaríamos la sustantividad y la autonomía (…), al (…) Derecho notarial formal. No negamos que sea conveniente para fines didácticos y profesionales, agrupar, (…), las normas de ese Derecho notarial formal con las de Derecho material o contractual. Mas esto no autoriza, (…), para reconocer a favor de estas últimas una rigurosa autonomía científica. ¿Cómo atribuir a los preceptos que rigen la capacidad y la validez intrínseca de los distintos actos notariales, principios propios, diversos de los principios del Derecho civil, el mercantil o el administrativo que sean aplicables a cada uno de dichos ac­tos, según su naturaleza? (…)”. Igual opinión sustenta NAVARRO AZPEITIA, cuando dice: “...nos parece clara la inclusión del Derecho Notarial dentro del grupo de los formales, adje­tivos, procesales o de garantía”. Para OTERO VALEN­TÍN, el Derecho Notarial trae un origen formulista y ha surgido co­mo “una legislación adjetiva cuya finalidad es garantizar los procedimientos solemnes para observar el derecho y conseguir la adaptación de conductas li­bres y justas a la legislación vigente”.

 

Señala LARRAUD[13]: “Esquematizando brevemente nuestra opinión sobre la noción de autonomía (…), diríamos que, (…), podemos hablar de Derecho notarial; y que, además, debemos hacerlo así, puesto que lo exigen otras razones que, a pesar de ser circunstanciales, son también razones de conveniencia científica; la existencia de un Derecho notarial con autonomía lógica está exigida a los efectos de una adecuada sistematización que facilite su investigación y su en­señanza, y atendiendo a las necesidades prácticas de la especialización profe­sional”.

 

No disminuye el interés o importancia del Derecho Notarial la califica­ción de adjetivo. Por el contrario, la evolución progresiva de la función permite resaltar la trascendencia que tiene en la vida jurídica de la sociedad y augurarle una permanencia constante a través de los vaivenes que habrá de sufrir en el curso de la Historia la tesis formalista de la contra­tación.

 

Lo que para nosotros no ofrece duda es que, en la clasificación siempre ambigua del Derecho en público y privado, el Notarial debe ser incluido en el público, como público es el Derecho procesal y la parte del Derecho Registral. Aunque los fines últimos de todas esas clases de normas sean la defensa de derechos e intereses privados, la intervención del Estado -o de sus representantes- en el ejerci­cio de su finalidad de realizar normalmente el derecho y restaurar el orden jurídico perturbado, da a todas esas ramas un carácter marcadamente público.

 

5. IMPORTANCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Reducir el contenido del Derecho notarial a su aspecto formal limitará sus horizontes, pero no disminuirá su importancia. Queda pa­ra el Derecho sustantivo el amplio campo de las personas, de las cosas y de los hechos que al relacionar aquellas entre sí, o con éstas, hacen nacer los derechos, los modifican o los extinguen. Pero queda exclusivo al Derecho notarial, referido al cumplimiento de los requisitos y condiciones externas con que han de producirse esos hechos para que la re­lación nazca plenamente eficaz o, al menos -si la forma notarial es potestativa- ­para que nazca con una fortaleza procesal y extra-procesal que sea garantía de eficacia.

 

La actividad notarial acaba normalmente en la válida elaboración de «instru­mentos públicos». y estos instrumentos públicos suelen contener:

a) La generalidad de la contratación privada.

b) En consecuencia producen el documento o soporte físico y externo de los derechos (título, en sentido formal) que es el vehículo habitual de acceso a los Registros públicos.

c) La mayor parte de la contratación administrativa, sujeta a normas de carácter especial, pero fundadas en el derecho privado, porque en ellas los Orga­nismos y personas de Derecho Público actúan con rango igual al de las personas individuales.

d) Una parte considerable de la contratación mercantil, especialmente la que se refiere al derecho de Sociedades.

e) Los testamentos (salvo el ológrafo, y algunos excepcionales que, poste­riormente van -en definitiva- al protocolo notarial) que rigen la sucesión en los bienes y derechos de los otorgantes.

f) La constatación auténtica de hechos (actas notariales) que pueden tener consecuencias jurídicas en las relaciones privadas o constituir elementos proba­torios de gran fuerza en el ámbito procesal.

 

La amplitud de contenido del «producto jurídico» que el notario elabora al ejercitar su función, justifica sobradamente la importancia jurídica y social del quehacer del notario y por tanto de las normas a que debe someterse en su ac­tuación que son una parte del Derecho Notarial.

---

[1] Un sector de la doctrina señala que es preferible adoptar otra denominación en lugar de Derecho Notarial, proponiendo nombres tales como Derecho Formal Auténtico o Derecho de la Autenticidad.

[2] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. 20va Edición.  Editorial Heliasta E.I.R.L. Buenos Aires - Argentina. 2000.

[3] OSORIO, Manuel.  Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires. 1981.

[4] NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Los Esquemas Conceptuales del Instrumento Público. Ed. Universidad Notarial Argentino. Buenos Aires - Argentina. 1970.

[5] GATTARI, Carlos Nicolás. Práctica Notarial. Editorial De Palma. Buenos - Aires Argentina. 1989.

[6] GIMENES ARNAU, Enrique. Instituciones de Derecho Notarial. Tomo I. Editorial Reus. Madrid. 1954.

[7] INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEL PERÚ. Derecho Notarial. Manual Teórico Práctico y Legislativo Actualizado. 4ta Edición. Ed. Omega. Editora FECAT. Lima – Perú. 2006. pág. 12.

[8] Concepto según el III Congreso Internacional del Notariado Latino realizado en Paris, Francia, 1954.

[9] INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEL PERÚ. Ob. cit. Págs. 14-16.

[10] Debe precisarse que las normas a que se hace referencia tienen la calidad de imperativas, es decir que nadie dentro del territorio de la República puede alegar su desconocimiento total o parcial ya que, desde su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, sus alcances se extienden a toda la geografía nacional.

[11] GONZÁLES PALOMINO, José. Instituciones de Derecho Notarial. Tomo I. Editorial Reus. Madrid -España. 1948.

[12] CASTAN TOBEÑAS, José. Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Editorial Reus. Madrid – España. 1946.

[13] LARRAUD, Rufino. Curso de Derecho Notarial. Editorial De Palma. 1966.

MAS INFORMACION