TÍTULO
PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO.
Por:
Mg. Arturo Zapata Avellaneda.
Abogado.
Asesor Legal. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.
Derogación
de la Ley. Ejercicio Abusivo del Derecho. Aplicación de la ley en el tiempo.
Restricciones a la aplicación analógica. Nulidad del Acto Jurídico por ser
contrario a las normas que interesan al orden público y las buenas costumbres.
Aplicación de la Ley por el Juez. Principios Generales del Derecho. Aplicación
supletoria del Código Civil. Vacíos y Defectos de la Ley.
Artículo
I.- DEROGACIÓN DE LA LEY
La ley se deroga solo por otra ley.
La derogación se produce por declaración
expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la
materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.
Por la derogación de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado.
1.1.
Introducción.-
La sociedad para los efectos de su convivencia
pacífica necesita su regulación, para lo cual los órganos pertinentes expiden
las normas que la sociedad necesita para mantener la paz (Teoría del Pacto
Social).
La palabra Ley, etimológicamente deriva de la voz
latina “lex” o “legis”, usados para referirse a regla en el sentido de norma
constante e invariable de las cosas, de la que se vale la causa primera o de
sus propias cualidades y condiciones hasta llegar a concluir con la
generalización como regla aplicable a la comunidad.
Jurídicamente, se define como un mandato de orden
público que emana del ejercicio del Ius Imperium del Estado para mandar o prohibir
actos que están en consonancia con el bien común.
Las normas jurídicas son consecuencia de todo un
proceso de estudio y trámite para su formulación según los arts. 107º al 109º
de la Constitución y se realiza por etapas. Se identifican para la promulgación de
las leyes las siguientes etapas:
a. Iniciativa.-
Significa el derecho de
iniciativa legislativa para proponer proyectos por aquellos sujetos facultados
por la Constitución, el mismo que será presentado al Congreso de la República
para su discusión.
b. Aprobación.-
Luego que el proyecto de ley es debatido en sesión plenaria del
Congreso durante una legislatura ordinaria, se somete a votación, y con el voto
mayoritario se aprueba el proyecto y se remite al Presidente de la Republica
para su promulgación.
c. Promulgación.-
El Presidente de la República tiene plazo de 15 días para revisar y
promulgar la ley aprobado por el Poder Legislativo ordenando su publicación, de
lo contrario tiene tal facultad el presidente del Congreso o el presidente de
la Comisión Permanente. Sin embargo, el Presidente de la República
puede observar la ley en todo o en parte; en tal caso la ley es remitida al
Congreso para su modificatoria dentro del mismo plazo (15 días).
d. Publicación.-
La ley es obligatoria al día
siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, salvo el caso de
“vacatio legis” (cuando la ley consigna su fecha de entrada en vigencia
posterior a la publicación). Dentro
de ese criterio la vacancia de la ley, es aquel aquel período o etapa
comprendido entre la promulgación y la entrada en vigencia de la ley. Es la denominada “Vacatio
Legis” y dentro del cual aún se siguen aplicando los alcances de la ley
anterior, es decir que aún rige la ley que es derogada. En este caso la ley nueva, pese a ser publicada,
difiere su entrada en vigencia para una fecha posterior en el tiempo.
Asimismo,
la norma jurídica tiene ciertas características:
1. Sociabilidad, una
ley, al dictarse, es para las personas como integrantes de la comunidad,
ingresa al ámbito de la gobernabilidad.
2. Obligatoriedad, la ley debe ser cumplida por toda la colectividad,
pues tiene el imperio de una orden que proviene del órgano superior.
3. Coactividad,
esta característica tiene la orientación del Ius Imperium normativo porque toda
ley siempre importa una sanción ante su incumplimiento
4. Origen Público, constituye la tipicidad del origen de la ley, porque
resulta de la creación del poder del Estado al que le corresponde por mandato
expreso de la Constitución Política al Poder Legislativo, salvo el caso de
delegación de facultades que al Poder Ejecutivo en determinadas materias, para
legislar mediante Decretos Legislativos, con cargo a dar cuenta en la próxima
legislatura ordinaria al Congreso de la República.
Si bien el precepto constitucional y la
norma bajo comentario se refieren a la ley, ésta debe ser entendida en sentido
genérico, como toda norma jurídica escrita y emanada del Estado y, en
consecuencia, proclaman el principio general para la conclusión de su vigencia
temporal. Este principio, por lo demás, debe aplicarse con observancia del
orden jerárquico de las normas, lo que determina que una norma solo puede
perder su vigencia por efecto de otra norma de igual o mayor jerarquía.
1.2
La Derogación. Concepto. Clases.
Según Vidal Ramírez “El artículo I,
que precede en el tiempo al artículo 103 de la Constitución Política, como sus
antecedentes de los Códigos de 1936 (artículo I) y de 1852 (artículo VI), ha
optado por el vocablo derogar y no el de abrogar, a los que si bien el
Diccionario de la Lengua Española les da el mismo significado la doctrina
jurídica les señala algunas diferencias, …” como veremos más adelante.
Para Vásquez Ríos, derogar
significa dejar sin efecto una ley, quitarle su fuerza obligatoria, sea que se
le reemplace con otra o no. Señala además que el sustantivo derogación es el
único que define a todas las formas enunciadas de modificación o supresión de
la ley.
a)
La Derogación Expresa. Es aquella que
se origina por la aprobación de una ley posterior que revoca a la que precede.
El alcance de esta derogación resulta de los mismos términos de la ley que la
decreta, en este caso, la ley derogatoria surte sus efectos desde su entrada en
vigencia, ya sea desde el día siguiente de su publicación o desde que queda
cumplida su “vacatio legis”. Esta clase de derogación puede ser:
a.
Derogación
Expresa Total o Absoluta: Cuando la nueva ley deja sin efecto totalmente
la ley anterior, lo cual equivale técnicamente a abrogación pues es la
extinción total de una ley por otra. Por ejemplo, la nueva Constitución
Política del Perú de 1993 que reemplazó a la Constitución Política de 1979
señala en la Decimosexta disposición Final y Transitoria que: “Promulgada la
presente Constitución, sustituye a la del año 1979” lo que quiere decir
entonces que a partir del 29 de diciembre de 1993 la nueva Carta Magna
reemplazó expresamente a la Constitución Política anterior.
b.
Derogación Expresa
Parcial o Relativa: Es aquella que extiende el imperio de la ley anterior a
aspectos en los que nacieron un conjunto de derechos, como por ejemplo el Art.
2120º CC actual que deroga al Código Civil de 1936 pero extiende su imperio
legal a ciertos aspectos en los cuales hayan nacido ciertos derechos cuyos
hechos existieron durante la vigencia del Código derogado, aun cuando el actual
ya no los regule normativamente. Por ejemplo las Partidas de los Registros
Parroquiales referentes a los hechos realizados antes del 14 de noviembre de
1936, conservan la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores.
b)
La Derogación Tácita. Es la que
resulta de la nueva norma que no tiene "declaración expresa" pero que
colisiona con la que se encuentra en vigencia. A esta se
refiere la norma exegetizada cuando hace mención a que la derogación se produce
"por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia
de ésta es íntegramente regulada por aquélla", lo que hace de aplicación
las máximas romanas “ius posterius derogat priori” y “generi per speciem
derogatum”, pese a que esta última es cuestionada por la doctrina y la
legislación no la ha receptado plenamente. En efecto, la
Teoría del Derecho a receptado solo la máxima romana ius posterius derogat priori
y la ha resumido en el principio general que norma la derogación tácita, como
regla no escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra
codificación civil sí ha admitido la de "la ley especial deroga a la
general", por lo que ambas reglas gobiernan la incompatibilidad entre la
nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene a ser
regulada por la nueva ley. En cuanto a la derogación tácita se identifican dos
supuestos:
a. Derogación
Tácita por Incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior: Se
produce cuando el texto de la nueva ley se opone o contradice a la ley
anterior. En estos casos se materializa un cliché en la publicación de las
normas al señalarse “déjense sin efecto todas las normas que contravengan la
presente disposición”. Ej: si hay dos normas de derecho público y/o privado que
regulan una misma situación, o normas de naturaleza especial sobre leyes
generales, etc.
b. Derogación Tácita por una nueva ley que regula íntegramente lo normado por
una ley anterior: Se produce por la publicación de una ley respecto de otra anterior, cuya
materia es Íntegramente regulada por la nueva ley de tal forma que no pueden existir dos textos jurídicos de igual contenido.
1.3.
Efecto de la Derogación: La no reviviscencia de la norma jurídica
Al respecto León Barandiarán indica que el
Artículo I se coloca en la hipótesis que habida una ley ya derogada por otra
ley, se dicta una tercera ley que derogue la segunda de las leyes antes
mencionadas, diciéndose entonces que no recobra vigencia la primera de las tres
leyes
Vidal Ramírez precisa que
este último párrafo no tiene un antecedente en nuestra codificación civil, y
que ayuda a esclarecer el efecto de la derogación al referirse a la no
reviviscencia de la norma derogada al preceptuar que "por la derogación de
una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo,
la norma derogada queda con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la
norma que venga a derogar a la derogante disponga que recobre su vigencia.
La solución a la problemática de la conclusión
de la vigencia temporal de la norma legal la plantea el comentado artículo I.
Pero también el inicio de la vigencia de la ley derogatoria trae también una
problemática cuya solución corresponde al artículo III de este mismo Título
Preliminar.
1.4.
Casos en que la ley caduca sin ser derogada.
Según Vásquez Ríos una ley, no
necesariamente deja de tener eficacia solo cuando es derogada por otra dada con
posterioridad, también existen casos en los cuales una ley deja de tener
vigencia sin haber sido derogada. El autor identifica las siguientes modalidades:
- Cuando cumple con su propósito. Se da el
caso de que una ley es dada para la realización de algún fin específico;
concluida dicha finalidad, la ley no tiene razón de subsistir, por lo
tanto deja de tener eficacia.
- Cuando se extingue el plazo. Una norma
jurídica caduca aún sin derogación legal o consuetudinaria cuando habiendo
sido dada por un tiempo determinado o para la duración de una cierta
situación (Ley Transitoria) termina el plazo o desaparece la situación.
- Cuando las relaciones que la originaron
desaparecieron. Una ley se dicta cuando existen
relaciones con trascendencia jurídica que son menester de regulación
normativa; sin embargo, puede darse el caso que dichas relaciones que
alguna vez fueron objeto de la ley, hayan desaparecido en el devenir del
tiempo o por la fuerza de la costumbre, lo cual importa causa para la
caducidad de la ley.
- Cuando se deja sin vigencia. Es el
caso cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad
parcial o total de una ley. Sin embargo, ésta modalidad genera posiciones
encontradas dentro de la doctrina nacional.
Así, un sector de la doctrina, siguiendo
el comentario de Vidal Ramírez se avoca a
entender que “Cuando el Código Civil fue promulgado e inició su vigor, era la
Constitución Política de 1979 la que regía en el país, la cual, como la
anterior de 1933, no tenía norma que señalara la conclusión de la vigencia de
la ley sino solo la de su inicio, por lo que al igual que el Código que vino a
derogar, el vigente introdujo una norma integradora del vacío del texto
constitucional. Pero el artículo 103º de la Constitución Política de 1993 ha
recogido el primer párrafo de la norma bajo comentario, lo que lo ha tornado
aparentemente superfluo y, además, en diminuto, al haber previsto también la
derogatoria de la ley declarada inconstitucional por efecto de la sentencia
dictada por el Tribunal Constitucional (..).
Según el punto de vista del autor citado
“A partir, pues, de la Constitución Política de 1993 han quedado establecidas
las maneras de derogar la ley: (i) por imperativo de otra ley y (ii) por efecto
de una sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control
concentrado de la constitucionalidad como consecuencia de la interposición de
una acción de inconstitucionalidad.
Como se sabe, la acción de
inconstitucionalidad puede promoverse no solo contra las leyes en sentido
formal sino también contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en
sentido material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados
internacionales, reglamentos del Congreso de la República, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales, preceptuando el artículo 204º de la
Carta Política que, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica
en el diario oficial El. Peruano y, a partir del día siguiente, la norma queda
derogada (sic) en todo o en parte, según lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional, aunque sin efecto retroactivo.
Pese a esta muy respetable posición
doctrinaria, no concuerdo del todo con el punto de vista referido en el párrafo
precedente en el extremo que la sentencia del Tribunal Constitucional deroga a
una norma jurídica. Debemos tener en cuenta que la parte final del primer
párrafo artículo 103º de la Constitución Política del Perú de 1993 señala
textualmente que “La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto
por sentencia que declara su inconstitucionalidad”.
Esta norma se concuerda con el artículo
204º de la Carta Magna en la cual se señala que “La sentencia del Tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.
Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Estamos,
evidentemente, si bien ante una situación de actividad paralegislativa del
Órgano de Control de la Constitucionalidad, lo que hace la sentencia del
Tribunal Constitucional no es “derogar” estrictu sensu sino simplemente “dejar
sin efecto” (la fórmula de la sentencia es: Declárese la inconstitucionalidad
de la ley “en la parte que” o “en cuanto dispone que”), pero corresponde al
Congreso declarar su derogación, expresa o tácita, conforme a las funciones
legislativas que le otorga numeral 1 del artículo 102º de la Constitución
Política del Perú.
Esta función paralegislativa se
evidencia aún más cuando se analizan los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional).
Por otro lado, Vásquez Ríos precisa que a
esta modalidad también se le denomina “Ley sin vigencia” y se materializa cuando
el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la ley; en tanto
y por cuanto este organismo tiene la potestad de velar por la
constitucionalidad de la ley, conforme lo prescribe el artículo 204º de la
Constitución, de donde se desprende que el fallo de este Tribunal no deroga la
ley, sino solamente la deja sin efecto, al declarar su inconstitucionalidad. Es
importante apreciar que el efecto de dicha declaración de inconstitucionalidad
es el desuso de la ley, en consecuencia posibilita que los órganos del Estado
no exijan su cumplimiento o dejen de aplicarla.
El carácter reglamentario que la norma
bajo comentario tiene respecto del artículo 103º de la Constitución Política no
le ha hecho perder su relevancia. Por el contrario, es la premisa de las normas
que la complementan y continúa siendo la reafirmación del derecho escrito como
característica fundamental de nuestro sistema jurídico y conduce a inferir que
ni la norma consuetudinaria ni el desuso afectan la vigencia de una norma
legal.
Artículo
II.- EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión
abusivos de un derecho.
Al demandar indemnización u otra
pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
1.
Definición.
En la exposición de motivos del Código
Civil, León Barandiarán manifiesta que
se “incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho, el
titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe, de modo que
dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función
social en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho”.
Espinoza Espinoza al analizar al
abuso del derecho sostiene que es un principio general del Derecho que, como
toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el
otro patológico.
-
En el momento fisiológico, el abuso del derecho
debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo
derecho subjetivo (…) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General
del Derecho.
-
En cambio, en el momento patológico, el abuso
del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil
(cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la
ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva).
De lo expuesto, puede afirmarse que el
ejercicio abusivo del derecho constituye un ilícito civil que el ordenamiento
jurídico no puede amparar pues un solo y mismo acto no puede ser, al mismo
tiempo, conforme y contrario al derecho.
2.
Elementos.
Vásquez Ríos señala que el
abuso del derecho viene a ser el ejercicio de un derecho, sin utilidad para su
titular con un fin exclusivamente dañoso. El referido autor, citando a
Bonnecase, propone los siguientes elementos que configuran el abuso del derecho,
del cual haremos un análisis personal de los mismos:
- Ejercicio
de un derecho. Para la configuración de este primer elemento, el agente
debe materializar un acto o una omisión que
constituya el ejercicio regular de un derecho amparado en el ordenamiento
jurídico.
- Falta de
toda utilidad para el titular de ese derecho. El acto dañoso para tercero
no produce ninguna utilidad para el titular, por cuanto no satisface su
interés serio y sobre todo legítimo. Carece por tanto
de una evidente buena fe.
- Intención
nociva. Implica que el agente ejerce el derecho que le corresponde sin un
interés legítimo determinando su conducta con la conciencia y voluntad de
querer causar daño a un tercero. Este es el elemento constitutivo del
ejercicio abusivo del derecho.
- Perjuicio
causado efectivamente a un tercero. Este es el elemento que constituye la
consecuencia de la institución que venimos explicando. Comprende el daño realmente
materializado en la esfera personal (moral) o patrimonial (económico) del
tercero perjudicado con el ejercicio abusivo del derecho del agente, y
frente a ello se genera una responsabilidad civil extra contractual
subjetiva que se traduce en la acción judicial de indemnización por daños
y perjuicios.
Sin embargo, la parte
in fine de la norma bajo comentario precisa que “Al demandar indemnización u otra
pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.”.
Algo similar ha ocurrido con la decisión
adoptada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual deI INDECOPI, la cual mediante
Resolución Nº 104-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas
características del abuso del derecho: "Para que un acto se encuentre
dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté
formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un
interés causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el interés que
se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa
jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y
sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce
dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".
3.
Medidas para evitar o suprimir el ejercicio abusivo de un derecho.
Vásquez Ríos comenta que el
Código derogado no indicaba cuáles son las soluciones que podrían utilizarse en
el caso de que ocurriese tal abuso. A fin de llenar esta exigencia, el numeral
bajo comentario señala que el interesado o sea quien padece el abuso, puede
exigir medidas cautelares preventivas necesarias para evitarlo o eliminar el
abuso; en cualquiera de ambos casos procederá la indemnización por daños. El
Código Procesal Civil dentro de las medidas cautelares, específicamente a
través del artículo 685º faculta al
Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un
perjuicio irreparable.
Asimismo, el citado autor menciona que
nuestro Código Civil, en forma específica se refiere al abuso del derecho en
algunas normas tales como:
-
Cuando uno de los cónyuges abusa de su facultad
de representación, es decir, abusa de esta prerrogativa configurándose un
ejercicio abusivo del derecho, según lo estipulado en el artículo 292º CC
El primer caso se
refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo
una separación de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho
adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el
mismo "esposo" ya había entablado relaciones desde 1963 con otra
persona, la cual también había contribuido a la adquisición del mencionado
inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción
la "esposa" separada de hecho (o sea, después de 25 años) para
solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con
fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la "esposa". La Sala
Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92,
confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya que
"existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una
situación de injusticia".
No parece acertado
afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones
jurídicas patrimoniales. Prueba de ello la encontramos en el caso que fue
resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil
de la Corte Suprema, referente a la solicitud de la disolución del vínculo
matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge
inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos
en divorcio (derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al
denominado cónyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del
artículo 354º CC), no obstante no habían posibilidades de reconciliación: la
situación abusiva (por omisión) carece de connotación patrimonial.
-
El caso que se refiere al artículo 239º CC se
refiere al incumplimiento de una promesa de matrimonio, lo que importaría
lesionar la buena fe de la otra parte. Si bien es cierto los esponsales
implican la promesa recíproca entre varón y mujer para contraer nupcias, la
misma norma expresa que no genera la obligación legal de contraerlo. Por lo
tanto, si no genera una obligación legal no estaremos frente a una relación
jurídica (ni siquiera frente a un acto jurídico) y por ende no se puede
compeler a una persona natural a contraer nupcias si ese no es su deseo,
entendiéndose en estos casos que la promesa esponsalicia se ha disuelto por uno
de los promitentes por decisión unilateral. Sin embargo, y pese a que dicha
actitud esta prevista dentro del ordenamiento jurídico, tal decisión ha causado
un daño moral en aquel promitente que no ha visto colmada su expectativa
nupcial, el cual tiene expedito su derecho para accionar ante los organismos
jurisdiccionales dentro del plazo de un año demandando la indemnización por
daños y perjuicios a que hubiera lugar.
-
El caso que se refiere el artículo 4º CPC por
el cual
“Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si
el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o
arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya
sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas,
costos y multas establecidos en el proceso terminado”.
El abuso del derecho, en tanto principio
general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr
una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol
decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a
reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente
modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.
Artículo
III.- APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
La
ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitución Política del Perú.
1.
Modalidades de Conflictos de la Norma Jurídica a través del tiempo.
Siguiendo a Vásquez Ríos las leyes no
pueden tener eficacia con anterioridad al momento en que han entrado en vigor
ni con posterioridad al momento de su derogación: Tienen en efecto, un punto de
arranque constituido por el momento en que entran en vigencia y un punto
terminal constituido por el momento en que tiene lugar la cesación de su
vigencia. Es entre estos dos polos temporales donde tiene que desarrollarse su
radio de acción. La cesación de su vigencia tiene lugar por lo general, en
virtud de la derogación que de ella hace otra norma posterior que viene a
anularla o a modificarla internamente
con carácter más o menos sustancial.
Sin embargo, el mencionado autor, se
hace cuestiona lo siguiente: “las relaciones jurídicas que se constituyen al
amparo de una ley, pueden tener supervivencia y subsistir precisamente en el
momento en que se dicta una ley posterior (…) ¿Seguirán los efectos de aquella
relación rigiéndose por la ley anterior, ya derogada o, por el contrario
quedarán afectados por la nueva ley?”. Para dar solución a la interrogante
planteada se establecen los siguientes principios:
2.1.
Principio de lrretroactividad y Aplicación Inmediata de la norma jurídica.
a.
Principio de Irretroactividad.
Este es un principio consagrado en el
artículo 103º de la Constitución política del Perú por la cual se establece
como regla general que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes lo que a su
turno da lugar a interponer acción de amparo cuando se transgreda este derecho.
La irretroactividad es en realidad un
principio general por el que se impone un límite temporal a la aplicación de la
nueva ley.
Por su parte, Vásquez Ríos identifica
tres justificaciones a este principio:
-
Justificación
política y legislativa: el disciplinamiento legislativo debe producir
confianza y seguridad en los ciudadanos.
-
Justificación
moral y humana: por el principio de la libertad individual que autoriza a
los ciudadanos a poder realizar aquellos actos no prohibidos por la norma y a
moverse dentro del marco jurídico establecido por la ley anterior, esta
libertad quedaría quebrantada si a cada momento viniera una ley que destruyera
los efectos jurídicos anteriores o modificara sustancialmente sus
consecuencias.
-
Justificación Sociológica
Colectiva: todavía
existen otras razones de más profunda raíz que hacen referencia a un
sentimiento general colectivo que forma parte del sentir y del espíritu del
pueblo hacia la irretroactividad de las normas. Las personas en general alegan
constantemente que los derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior
deben mantener su vigencia en aras de una estabilidad jurídica.
En doctrina se establecen hasta tres teorías
básicas que explican el origen de la irretroactividad de las normas jurídicas:
1.
Teoría de la
situación jurídica. Gutierrez Camacho sostiene que el
concepto de situación jurídica fue introducido por el jurista francés Roubier,
ante el carácter difuso que tenían las figuras que se utilizaban para explicar
la aplicación de la ley en el tiempo.
El citado autor
manifiesta que el concepto de situación jurídica es más amplio que el de
derechos adquiridos e incluso que el de relación jurídica, que también es
utilizado por el Código; dicha figura es superior para estos efectos, pues
ofrece una idea de permanencia que la hace más apropiada para comprender los
problemas que se originan como consecuencia de los cambios en la legislación.
Para Rubio
Correa, en la
doctrina nacional, el concepto ha sido entendido como un haz de atribuciones,
derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una
persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Serán situaciones
jurídicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas las
personas involucradas se convierten en el eje al que se asignan y a partir del
cual emanan todo ese conjunto de imputaciones jurídicas.
La fortuna de
esta figura en la solución de los problemas surgidos como consecuencia de la
aplicación de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quiere distinguir
entre las consecuencias que surgen de una situación jurídica y la situación
jurídica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: i) aquellas
que se produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley, y ii) las que se
produjeron con posterioridad. Pues bien, esas consecuencias a menudo son las
relaciones jurídicas, de ahí que pueda afirmarse que las relaciones jurídicas
son las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos o más
situaciones jurídicas: cónyuges, copropietarios, socios, contratantes, etc.
2.
Teoría de los
derechos adquiridos. Según León Barandiarán el derecho
adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo de
los hechos, con la verificación de sus efectos, es decir, derecho adquirido es
el que ya ha encontrado su realización fáctica. Esos efectos son intangibles.
Pero los efectos que sobrevengan con posterioridad, así procedan de hechos
anteriores a la nueva ley, caen dentro de ésta, porque no son derechos
adquiridos.
Con este punto
de vista se distingue el hecho de sus efectos, discriminando respecto a estos
últimos según que aparezcan antes o después de la ley. De este modo se rechaza
la vieja fórmula de que el tiempo rige el acto. Se exige así distinguir los
efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgen
luego de la vigencia de ésta, pese a que hayan sido producto de la misma
situación o relación jurídica. La consecuencia de tal distinción sería que los
hechos anteriores no puedan ser alcanzados por la nueva ley.
Esta teoría se
plasmó legislativamente en el artículo 1824º del Código Civil derogado de 1936.
3.
Teoría de los
hechos consumados. Que es la teoría acogida por el Código vigente, al
establecer que las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de
darse la ley serán gobernadas por ésta, incluso si aquéllas le antecedieron en
el tiempo. Por lo tanto,
la aplicación ultractiva de la norma vía interpretación está vedada, desde que
el texto del artículo III es categórico y no deja lugar para ello. No obstante,
tal limitación está destinada a los usuarios y al juez, no así para el
legislador, quien en la elaboración del derecho transitorio puede facultarle a
la norma la posibilidad de tener dicho efecto.
b.
Principio de Aplicación Inmediata.
El artículo 109º de la Constitución Política
del Perú de 1993 recoge el principio de la aplicación inmediata de la norma, al
señalar que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en
el diario oficial “El Peruano”, salvo disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte (a lo que se conoce como “vacatio
legis”).
Para Gutiérrez Camacho, la
consagración de este principio supone inevitablemente la inmediata derogación
de la ley anterior y lleva implícita la convicción de que la nueva ley es mejor
que la abrogada. Tal conclusión es de una lógica irrebatible, pues de lo
contrario el legislador no hubiera dado una nueva ley. De que la nueva norma
debiera ser superior no hay duda, sin embargo desafortunadamente esto no
siempre es una realidad.
El citado autor señala que el artículo
III del Título Preliminar aloja dos principios: la irretroactividad de la norma
y la aplicación inmediata de la ley; (...) que la norma que contiene se refiere
tanto a la ley en sentido formal, es decir, aquellas normas creadas por el
Congreso, como a las leyes en sentido material, esto es, aquellas que por su
contenido, así como por su coercibilidad y obligatoriedad pueden ser
calificadas como tales, pese a haber sido elaboradas por órganos de menor
jerarquía que el Legislativo. En suma, cuando el artículo III se refiere a la
ley, en realidad pretende involucrar a todo tipo de normas. Por consiguiente
los alcances de este dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento legal,
como en verdad sucede con el Título Preliminar en su conjunto.
Asimismo, señala que tampoco es cierto
que la coexistencia de estos dos principios (el de la irretroactividad y el de
la aplicación inmediata de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. En realidad,
rectamente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se
complementan. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa la
aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su
vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus límites precisamente en el
principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones
o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos
2.2.
Principio de Retroactividad de las normas jurídicas.
Si bien es cierto la regla general es el
principio de irretroactividad de las normas jurídicas, sin embargo, la
excepción la establece el propio artículo 103º de la Constitución Política del
Perú de 1993 el cual se encarga de aclarar que éste no es un principio
irreductible, abriendo la posibilidad de que en materia penal la nueva norma
discipline hechos y efectos acontecidos bajo el imperio de la antigua ley,
siempre que tal aplicación sea favorable al reo.
La ley es retroactiva cuando se aplica a
relaciones jurídicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos ya
consumados de relaciones vigentes al sancionarse la ley. Sin embargo, los
efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarán
atrapados en ella, aunque los haya generado una situación jurídica existente, y
ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad, por
aplicación del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia
para el futuro.
Para Bautista Tomá y Herrero Pons, el principio
general es el de que las leyes disponen para el futuro, la retroactividad es de
carácter excepcional; en consecuencia sólo tiene ese efecto cuando una norma
expresa se lo atribuye o resulta inequívocamente de su mismo texto (entiéndase,
siempre dentro del marco constitucional). En ningún caso la retroactividad
puede afectar derechos patrimoniales adquiridos antes de su vigencia, debiendo
el Estado reparar los daños que cause con su actuación.
2.3.
Principio de Ultractividad.-
Según Gutiérrez Camacho es aquella
aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos producidos durante su
vigencia, sino también sobre aquellos que se realicen cuando ya tenía vigencia
la nueva norma, por originarse en un hecho que tuvo lugar bajo el imperio de la
antigua ley.
El mencionado autor sostiene que en
armonía con los conceptos expuestos, ya en el terreno práctico conviene
precisar que, en línea de principio, la aplicación de la nueva ley no alcanza a
los elementos constitutivos de las relaciones jurídicas ya constituidas y menos
aún extinguidas; así un matrimonio ya celebrado, una sucesión ya otorgada, un
contrato, no podrán ser alcanzados por la nueva ley.
No obstante, no puede sostenerse lo
mismo respecto a los efectos ulteriores de tales relaciones jurídicas. Cita
como ejemplo, el de aquella pareja que contrajo matrimonio bajo la vigencia de
la antigua ley, pero que decidiera divorciarse bajo el imperio de la nueva ley;
lo propio sucedería con los derechos reales, derechos sucesorios e incluso
respecto de relaciones enmarcadas dentro del Derecho Mercantil, como aconteció
cuando en el año 1998 se promulgó la nueva Ley General de Sociedades, obligando
a que las sociedades que se constituyeron con la anterior ley se adecuen al
nuevo régimen societario, y aun cuando no lo hicieran sus actos inapelablemente
se regirían en lo sucesivo por la reciente ley.
Por otra parte, cuando se analiza el
artículo III del Título Preliminar no puede dejar de vinculársele al artículo
2120 del mismo Código, cuyo texto expresa: "Se rigen por la legislación
anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su
imperio, aunque este código no los reconozca".
No hay duda de que se trata de una
redacción que confiere efecto ultractivo al Código Civil de 1936, y que
colisiona frontalmente con el texto del artículo 2121º CC: "A partir de su
vigencia las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".
En otras palabras este artículo confirma
la aplicación inmediata del Código Civil de 1984. Es evidente que tal como
están, los dos textos no pueden tener aplicación simultánea. De ahí que la solución
que nuestra doctrina ha encontrado sea reconocer que estamos frente a un error
del legislador que se soluciona interpretando el artículo 2120º CC en el
sentido que "se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos,
según ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando este Código no los
reconozca". La conclusión de todo esto es la siguiente:
-
Si ambos códigos tratan un mismo derecho, se
producirá la aplicación inmediata del Código Civil de 1984.
-
Si el Código Civil de 1936 reconocía ciertos
derechos sobre los cuales el Código de 1984 no se pronuncia, entonces estos
derechos nacidos bajo el anterior Código se regirán ultractivamente por dicha
norma.
-
Por último, si el Código de 1936 reconocía
derechos que el Código vigente prohíbe, entonces tales derechos están proscritos.
3.
Conclusiones.
Llegados a este punto podemos concluir
que a tenor de lo normado en el art. III del Título Preliminar, en nuestra
legislación:
a) Tanto la irretroactividad como la
aplicación inmediata de la ley son dos principios legales que en nuestro ordenamiento tienen
estatus constitucional.
b) Estos principios no son
necesariamente antagónicos, y por el contrario se complementan.
c) En línea con lo anterior, en nuestro
Derecho la ley no opera retroactivamente, por lo tanto, los hechos y efectos
que se suscitaron con la antigua ley no podrán ser normados por la nueva, salvo la excepción
establecida en la propia Constitución.
d) Si los efectos se producen cuando ya se
encuentra en vigencia la nueva ley, pero éstos han tenido su origen en
relaciones jurídicas surgidas al amparo de la anterior normatividad, se
recurrirá al principio de aplicación inmediata dela ley, con lo que tales
efectos serán gobernados por la nueva ley.
e) Cuando se trata de efectos
continuados que han tenido origen en una relación jurídica surgida bajo el
imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan también cuando
ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrirá al principio de aplicación
inmediata de la ley.
f) Si la relación jurídica surgió con la
anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados a la realización de una
condición suspensiva, cumplida esta condición los efectos se regirán por la
nueva ley.
g) No obstante haberse proscrito en
nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido lo mismo con la
ultractividad, lo que permite a discreción del legislador que ciertas normas
puedan mantener aplicación pese a estar vigente la nueva norma.
Artículo
IV.- APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY
La ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogía.
1.
Generalidades.
Vásquez Ríos manifiesta que
este numeral no tiene antecedentes en la legislación civil, no obstante que se
aplica la analogía cuando el juez al encontrarse ante una laguna del Derecho no
podía dejar de aplicar las leyes o de administrar justicia por deficiencia de la
ley y tenía que recurrir a dicha figura de interpretación jurídica. Sin embargo, ha sido indispensable delimitar
el uso de la analogía a fin de que sus efectos no sean arbitrarios dada la
amplitud de los casos en los que podía aplicarse. El autor agrega, citando a
Delia Revoredo, que: “Este mandato pertenece a la hermenéutica legal” es decir
a la explicación de la ley basa en la conciliación del Derecho escrito con las
exigencias de la vida. Es en dicho marco, en donde se debe ubicar la
interpretación de toda norma jurídica en general y en particular el artículo
bajo comentario.
Al respecto, Rubio Correa sostiene que es
un principio general del orden jurídico que los derechos se deben aplicar de
manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de
forma estricta. (…) El artículo IV del Título Preliminar prohíbe la aplicación
por analogía de la ley que establece excepciones o restringe derechos.
Aquí la palabra ley no debe entenderse
en el sentido estricto de norma aprobada por el Poder Legislativo y promulgada
por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley para incluir a los
decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sería absurdo que las normas
con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero sí lo pudieran ser
los decretos y resoluciones. Aquí, en consecuencia, tenemos que tomar la
palabra ley en el sentido de norma jurídica de origen legislativo.
2.
La Hermenéutica Jurídica.
Vásquez Ríos diferencia entre
integración e interpretación jurídica:
-
Interpretación
Jurídica:
Es aquella que se produce cuando existe una norma pero su contenido es
impreciso, y necesita conocerse su real sentido para poder decidir en un caso
en concreto. Para ello existen múltiples métodos para conocer la razón de una
norma jurídica:
o
Interpretación
estricta.
En estos casos el intérprete no quita ni agrega situaciones jurídicas a los
supuestos regulados en la norma. Esta norma es conocida también como
interpretación literal y en ella podemos encontrar a la interpretación
exegética.
o
Interpretación
restrictiva.
En estos casos el intérprete reduce los márgenes de interpretación de la norma
limitándose a resolver el caso con lo expresado en la norma jurídica.
o
Interpretación
extensiva.
En estos casos el intérprete amplía los márgenes de aplicación de la norma incorporando
situaciones jurídicas que originariamente no estaban contemplados.
o
Interpretación
sistemática.
En estos casos la norma jurídica a interpretarse forma parte de un sistema de
normas incorporadas en un mismo texto, por lo tanto para encontrar su sentido
la norma a interpretarse debe ser la consecuencia o tener relación con las
normas anteriores y, asimismo, debe tener efecto en las normas siguientes a
interpretarse.
o
Interpretación
teleológica.
Esta forma de interpretación busca encontrar la razón por la cual el legislador
tuvo la intención de promulgar la norma. Esta forma de interpretación también
es conocida como interpretación finalista.
o
Interpretación
histórica.
Esta forma de interpretación atiende a los antecedentes que dentro del derecho
positivo a tenido la norma a ser interpretada para poder encontrar su sentido
actual.
-
Integración
Jurídica:
Es aquella que se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se considera
que se debe producir una respuesta jurídica al caso planteado. Este instituto
no aplica normas sino en realidad crea una norma para el caso en concreto. Lo
resaltante es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales
del Derecho sino mediante la aplicación del Derecho mismo.
3.
La Analogía. Concepto. Clases. Aplicación.
Vásquez Ríos, siguiendo a
Ennecerus, refiere que en estos casos el juez tiene que encontrar por sí mismo
la norma para la decisión, inspirándose en el espíritu de la propia ley, en los
principios y en aspiraciones generales, especialmente en las valoraciones de la
ley. Esta investigación del Derecho en base de la ley es denominada analogía en
el derecho civil. Es la extensión o aplicación extensiva principios extraídos
de la ley a casos cuya divergencia respecto a los decididos en la ley no son
esenciales sino que son jurídicamente análogos o iguales en esencia.
Para Bautista Tomá y Herrero Pons, la analogía es
un procedimiento de integración jurídica por el cual se aplica a un caso “A1”
la solución que las normas prevén para un caso “A”. Del mismo modo, señalan
que, doctrinariamente, en cuanto a la analogía, se distingue entre:
-
Analogía Legis. Es aquella que
parte de una proposición jurídica concreta y desenvuelve su idea fundamental
eliminando de ella todos los factores no esenciales para aplicar a los casos
que encajan en ella.
-
Analogía Juris. Es aquella en
la que la ley se relaciona, primero, con leyes más generales (por ejemplo
constitucionales) con principios generales de derecho y con la doctrina
jurídica y, a través de esta relación, se amplía la extensión de la norma para
que incluya casos que no lo estaban originariamente.
Al conceptualizar a la analogía, Rubio
Correa al comentar el
artículo IV del Título Preliminar del Código Civil precisa que ésta consiste en
aplicar la consecuencia de una norma jurídica, a un hecho distinto de aquel que
se considera en el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en
sustancia. (…) También está en su ratio legis prohibir la interpretación
extensiva (entendiendo que este autor diferencia la analogía de la
interpretación extensiva). Por consiguiente, considera que lo técnicamente
correcto es leerlo de la siguiente manera: "La norma legislativa que
establece excepciones o restringe derechos se aplica estrictamente, es decir,
ni por interpretación extensiva ni por analogía".
De lo expuesto, y en atención a lo
prescrito por el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, se
establece que:
a.
La ley que
establece excepciones no se aplica por analogía. Esta norma establece
una prohibición a efectos de que una ley especial no se aplique por analogía a
hechos que son materia de leyes de carácter general.
b.
La ley que
restringe derechos no se aplica por analogía. Toda norma que impone sanciones,
restringe derechos y en consecuencia las normas sancionadoras, pueden ser
subsumidas en aquellas que restringen derechos.
Entonces, los derechos de la persona
humana, constitucional y legalmente reconocidos deben aplicarse con la
interpretación más extensiva que permita el ordenamiento jurídico. Un ejemplo
de ello lo encontraremos al momento de la aplicación del Art. 2 CC que se
refiere al reconocimiento judicial del embarazo o parto y reconoce este derecho
solo a la mujer si es que hacemos una interpretación estricta o literal, sin
embargo, en determinados casos dicha acción también puede ser solicitada por el
hombre que pueda tener un legítimo interés en realizar este pedido por diversas
razones (por ejemplo: no encontrarse presente en el tiempo de la concepción,
esterilidad, impotencia, homosexualidad, etc.) justamente aplicando la norma
establecida en el Art. IV del Título Preliminar del Código Civil.
Artículo
V.- NULIDAD DEL ACTO JURIDICO CONTRARIO A LAS NORMAS QUE INTERESAN AL ORDEN
PÚBLICO Y A LAS BUENAS COSTUMBRES.
Es nulo el acto jurídico contrario a las
leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres.
5.1.
El Acto Jurídico.
Según la doctrina nacional tradicional
el acto jurídico es el hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de
la voluntad y efectos jurídicos. De lo cual se colige que el acto jurídico es
una especie del género hecho jurídico, pues aquél descarta la involuntariedad y
la ilicitud. La palabra 'acto' indica como una determinación de voluntad. Mas,
algunos (como Enneccerus), son de la opinión que el término acto jurídico debe
comprender el hecho voluntario, tanto el lícito como el ilícito. Este parecer
es inaplicable dentro de la sistemática de nuestro Código Civil, que asigna el
carácter de licitud al acto jurídico.
La Teoría del Acto Jurídico es producto
de la doctrina clásica francesa, la cual no fue recogida por el Código Civil
francés de 1804. Sin embargo, dicha teoría fue asimilada, aunque con ciertas
variantes, en Latinoamérica. Así tenemos que fue recogida por el Código Civil
chileno de 1857, por el Esboco de Texeira de Freitas y por el Código Civil
argentino, cuyo artículo 944 inspiró a Olaechea, quien en 1925 presentó en el
Anteproyecto a la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1852, la
siguiente propuesta: "Son actos jurídicos los actos voluntarios y lícitos
que tengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir
derechos". El artículo 1075 del Código Civil de 1936 no definió lo que es
el acto jurídico. En a actualidad, el artículo 140º CC establece que "el
acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas".
En el comentario de Espinoza Espinoza, el autor
observa las siguientes distinciones entre acto jurídico y negocio jurídico:
- Tanto el acto como el negocio jurídico
son especies del género hecho jurídico; pero el negocio jurídico es una sub especie
del acto jurídico.
- El acto jurídico se materializa a
través de la manifestación de la voluntad [entendida como "la
exteriorización de un hecho psíquico interno, que consciente y voluntariamente
trasciende del individuo y surte efectos ante terceros con valor expositivo,
aunque estuviera lejos del ánimo del agente el querer producir tales efectos"
; el negocio, a través de la declaración de la voluntad [entendida como
"aquel acto responsable que exteriorizando la 'coordinación jerárquico de
nuestros deseos', tiene como propósito producir efectos jurídicos mediante la
comunicación de la voluntad contenida en la expresión". Nótese que la
relación entre manifestación y declaración de voluntad es de género a especie.
Sin embargo, en ambos supuestos, las consecuencias jurídicas ya se encuentran
predeterminadas por el ordenamiento jurídico.
- Dentro de esta concepción es también
acto jurídico el hecho humano voluntario ilícito. La licitud (o ilicitud) de un
hecho humano voluntario no puede desvirtuar su naturaleza de acto. Para un
sector de la doctrina, el acto jurídico solo puede ser lícito, por cuanto el ordenamiento
jurídico faculta a las partes para autorregularse en virtud del principio de la
autonomía privada, teniendo ésta como límite su ''fin lícito". Sin
embargo, para otro sector de la doctrina también podría configurarse un acto
jurídico ilícito.
Lo que se legisla en el artículo 140º CC
(teniendo corno antecedentes el artículo 1075º del Código de 1936 y el artículo
1235º del Código de 1852) es al acto jurídico entendido como la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas requiriendo para su validez de un agente capaz, objeto física y
jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma, bajo sanción de
nulidad.
5.2. La Nulidad del
Acto Jurídico.
La nulidad en general implica la
invalidez del acto jurídico la cual ocurre por situaciones que se presentan dentro
de la manifestación de voluntad realizada por el agente la misma que puede ser:
- Nulidad Ipso Iure, que es aquella expresada
taxativamente en la norma.Se encuentra regulada en el artículo 219º CC.
- Nulidad Juris Tantum, que es aquella que admite prueba
en contrario. Se le denomina anulabilidad. Se encuentra regulada en el
artículo 221º CC.
El acto jurídico es nulo, además de
otras causales, cuando es contrario a las leyes que interesan al orden público
y a las buenas costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo del artículo
doscientos diecinueve del Código Civil en concordancia con el artículo quinto del
Título Preliminar del mismo código sustantivo. La anotada causal sustantiva de
nulidad se fundamenta en la limitación de la autonomía de la voluntad en razón
a que los actos jurídicos se celebran contraviniendo normas imperativas que son
la expresión del orden público.
A continuación citaremos algunos ejemplos
recogidos de nuestra jurisprudencia nacional:
-
En la presente litis se discute la validez de
una disposición testamentaria por la que la testadora establece un régimen de
indivisión respecto a un inmueble a ser poseído por tres personas, y en el que
el que sobreviva a la muerte de las otras dos adquiere la propiedad del mismo,
que la Corte Superior ha calificado como de condición suspensiva. Que, el hecho
de calificar la disposición como conteniendo una condición suspensiva implica
que el juzgador ha tenido en cuenta las normas que la regulan por lo que la
denuncia por inaplicación carece de fundamento. Sin embargo, debe señalarse que
esta condición impropia que sujeta la transmisión de propiedad a la muerte
previa de dos personas en beneficio de una tercera, repugna el orden público y
carece de toda validez y eficacia. Nuestro ordenamiento legal no puede tolerar
la existencia de una disposición semejante que propenda a generar expectativas
patrimoniales derivadas de que una persona muera con anterioridad a otra".
-
"Son nulos los actos jurídicos contrarios
a las leyes que interesan al orden público, y no es por lo tanto jurídicamente
posible ni lícito vender como propio un bien ajeno".
-
La precariedad en el uso de bienes inmuebles no
se determina únicamente por la carencia de un título de propiedad o
arrendatario, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que permita advenir la legitimidad de la posesión que ostenta el
ocupante obviamente en armonía con el orden público y las buenas
costumbres".
De lo expuesto se infiere que el acto
jurídico puede asociarse y establecer acuerdos libremente bajo formas de
contratación no regulada por normas jurídicas en ejercicio del principio de la
autonomía de la voluntad. Sin embargo, la libertad contractual tiene un límite
y es que prevalecen las normas de orden público sobre la autonomía de la
voluntad, por ello podemos concluir que un negocio contrario al orden público es
aquél que va contra los principios fundamentales y de interés general sobre los
que se apoya el ordenamiento jurídico de un Estado.
Cabe añadir, además, que las referencias
específicas al orden público y las buenas costumbres como causal de nulidad de
actos se encuentran también en los 6º, 13º, 96º, 120º, 219º, 1328º, 1681º,
1697º, 2060º y 2104º del CC vigente.
5.3.
El orden público.
Es el conjunto de normas jurídicas que
el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos márgenes no puede
escapar ni la conducta de los órganos del Estado ni la de los particulares,
comprometiéndose a ejercer sus atribuciones coercitivas o coactivas, de ser
necesarias.
Espinoza Espinoza, al analizar
al orden público manifiesta que “con razón se sostiene que "la autonomía
privada, aparte de que solo pueda desarrollarse en el marco del numerus clausus
de tipos de actos y relaciones jurídicas fijado por el ordenamiento jurídico,
se limita además de diferentes maneras por el mismo ordenamiento. Prohibiciones
generales y especiales restringen las posibilidades de actuación de la
autonomía privada". Dentro de las prohibiciones generales, se encuentran
el orden público y las buenas costumbres.
(…)
Si bien la jurisprudencia nacional
sostiene que "El orden público debe entenderse conforme a la doctrina
imperan te como aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un
Estado cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y
colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos; así mismo lo caracteriza
el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un
país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la
moralidad de las relaciones entre los particulares".
No toda la doctrina nacional comparte el
punto de vista jurisprudencial esgrimido en el párrafo anterior. Así Espinoza
Espinoza precisa que el
punto de partida forzoso es aceptar que no debe entenderse este concepto en la
"acepción corriente, que alude a la tranquilidad de la calle, a la regularidad
de la vida cotidiana". Ha sido común
asimilar el concepto de imperatividad al de orden público. Es por eso
que no se duda en expresar que el orden público es un "conjunto de
disposiciones imperativas". Sin embargo,
se ha observado que "una disposición no es de orden público, porque
aparezca como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario". Así, "el
orden público funciona antes que la norma imperativa; es lo genérico, es la
concordancia con un sistema que no solamente es normativo sino también
ideológico. Este se manifiesta a través de normas imperativas".
En efecto, el concepto de norma
imperativa debe ser identificado con el de norma insustituible por la voluntad
de los particulares, mas no debe ser, necesariamente, asimilado al concepto de
orden público. El carácter de ineludibilidad (o de insustituibilidad) de una
norma no coincide, forzosamente, con la idea de orden público. Por ejemplo, el
artículo 1328º CC contiene una norma imperativa que expresa que todas las
estipulaciones sobre exoneración y limitación de la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga, son
nulas. El artículo
242º CC, inc. 2, contiene una norma de orden público, en la cual se establece
que no pueden contraer matrimonio entre sí los consanguíneos en línea colateral
dentro del segundo y tercer grados. Sin embargo,
se prescribe que, en el caso del tercer grado, el juez puede dispensar este
impedimento, cuando existan motivos graves. En esta última disposición, como
puede verse, está ausente el carácter de ineludibilidad o inevitabilidad.
Se observa que el orden público, es el
conjunto de "principios fundamentales y de interés general (aunque no se
trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de
un determinado Estado, en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a observarse
inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas.
Por ello, el orden público, más que de normas concretas, resulta de principios
cuyo reflejo constituyen las normas jurídicas. (…)
La jurisprudencia nacional también
distingue entre ambos tipos de normas. Así “Las normas de orden público son de
observancia obligatoria para todas las personas, y se diferencian de las normas
imperativas porque éstas son de observancia obligatoria solo para todas las
personas que se encuentran dentro del supuesto de hecho de tales normas; en tal
sentido, las normas del derecho de familia, y en particular las normas
referidas al régimen patrimonial en el matrimonio, no son normas de orden
público, sino normas imperativas, porque sólo son obligatorias para aquellas
personas que se encuentran en una relación jurídica matrimonial”.
En el derecho comparado, para un sector
tradicional de la doctrina argentina afirma que "el orden público resulta
de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales
y algunas veces religiosos- a los cuales una sociedad considera estrechamente
vinculada. A la existencia y conservación de su organización social
establecida" (Salvat). En este mismo
sentido, se observa que orden público "es el conjunto de principios
eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula
la -digna subsistencia de la organización social establecida" (Llambias).
Para otro sector de la doctrina
argentina, el orden público "está constituido por el conjunto de normas,
principios e instituciones que regulan la vida jurídica de la sociedad en el
ámbito del Derecho privado y que se consideran imprescindibles para su mantenimiento
y progreso". El orden público "no siempre actúa como fuerza
represiva, inhibitoria, respecto del individuo, sino que actúa también para
vitalizar la norma, adecuándola al momento en que se la aplica, o para
desecharla como lastre cuando impide el progreso, o para impulsar al órgano
encargado de mantener1a actualizada, a realizar su función" (Lezana).
En esta misma orientación, se entiende
por orden público a los principios de orden superior, que constituyen nuestra
organización política y social, dentro de la cual son esenciales. El artículo V
del Título Preliminar habla de acto jurídico contrario a las leyes que interesan
el orden Público. En efecto, cuando en este artículo se establece la nulidad
por actos contrarios al orden público, el legislador ha entendido .este
concepto como sinónimo de imperatividad. Por consiguiente, al "haber
normas 'de orden público que no implican, necesariamente, que sean
insustituibles, debería reformularse el tenor de este artículo.
El concepto de orden público se modifica
continuamente, en la medida que evoluciona la sociedad. Es por eso que se le
entiende como un "modelo societario definido por el Derecho en un
determinado momento histórico de evolución de sus valores". En otras
palabras, el orden público está compuesto por los principios (no solo
jurídicos, sino sociales, económicos, morales, entre otros) sobre los cuales se
basa la organización y estructura de la sociedad.
Al lado del concepto estático del orden
público-límite a la autonomía privada, debemos considerar el concepto dinámico
del mismo, entendido como una obligación de un Estado promotor de la
satisfacción de las necesidades de sus integrantes. (…) Así, se
sostiene que el orden público dinámico "se sustancia de principios y de
directivas intermedias respecto a ellos, para iluminar la norma hasta los
límites de su componente axiológico" y "admite nuevos espacios de
creatividad individual que, en vez de prescribir comportamientos y pretender
comparaciones más o menos rígidas entre supuestos de hecho abstractos y
supuestos de hecho concretos, indica las finalidades de la acción o los
criterios que encaminan su aceptación".
5.4.
Buenas costumbres.
Entendemos que lo contrario a las buenas
costumbres es contrario también al orden público, es decir, las buenas
costumbres son una especie del género orden público que se caracteriza por su
correlación con la conciencia moral social de un momento y un lugar
determinado, es por ello que no existe una definición única de buenas
costumbres debido a que existen tantas costumbres como existen culturas
sociales. Sin embargo los requisitos para que una costumbre sea considerada por
el derecho son:
- Antigüedad en el tiempo.
- Conciencia de obligatoriedad.
- Uso generalizado.
Asimismo, Espinoza Espinoza afirma que “las
buenas costumbres son entendidas como "los cánones fundamentales de
honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social". También se
las conceptúa como "los principios morales corrientes en un determinado
lugar, en 'un determinado momento. No se asume como norma de las buenas
costumbres la moralidad en sentido abstracto, deducida de principios de razón,
sino la que la opinión común, vigente en un determinado 'ambiente', considera y
practica como tal (la denominada ética social). De esta manera, es menor el
número de los negocios inmorales de lo que sería si se asumiese como criterio
de valoración un concepto más rigorístico. Y como las costumbres cambian de una
época a otra y de un lugar a otro, así puede ser inmoral, hoy en día, lo que no
se consideraba inmoral ayer, y viceversa; o bien, una cosa es considerada
inmoral en un país, y no en otro. Por tanto, el concepto de acto inmoral es
eminentemente relativo'.
Por otro lado, se sostiene que por
buenas costumbres "se ha de entender los hábitos inveterados de la
sociedad que sean conformes con la moral del Código. La moral extra-Código está
exenta de la autoridad de los magistrados".
Hay un sector de la doctrina nacional
que entiende que las buenas costumbres son las costumbres (jurídicas) que
tienen el juicio de valor de buenas. Así, a propósito de lo dispuesto por el
artículo V del Título Preliminar, se sostiene que "la expresión buena
costumbre, requiere tres calificaciones: que sea una costumbre jurídica; que
pueda ser cualificada como buena; y, además, que el acto jurídico materia de
análisis sea contrario a tal buena costumbre jurídica". Para Espinoza
Espinoza, se incurre en
error cuando se pretende que exista un punto de convergencia entre la costumbre
jurídica (entendida como norma jurídica) y las buenas costumbres. El concepto
de costumbre al que se refiere las buenas costumbres (valga la redundancia) es
a un hábito socialmente aceptado (que no consiste fuente de Derecho, como
costumbre jurídica), y que merece el calificativo de bueno, por adecuarse a las
reglas de la ética de una sociedad determinada. No objeta el citado autor que
el sustrato común entre la buena costumbre y la costumbre jurídica resida en la
habitualidad de ambas; pero mientras la primera se ciñe a los valores morales,
la segunda es un tipo de norma jurídica, calificación que no ostenta la
primera, por cuanto una presupone la "estructura de poder" que la
hace obligatoria y la otra no. (…)
Si se entiende al orden público como un
conjunto de principios sobre los cuales se basa la estructura y funcionamiento
de la sociedad y a las buenas costumbres, como la adecuación de la conducta
humana a las reglas de la moral, es forzoso llegar a la conclusión que la
relación entre ambos es de género a especie y, no se encuentra justificación
para que se mantenga la autonomía conceptual de las buenas costumbres frente al
orden público, por cuanto las primeras están subsumidas en el último. Ello se
pone de manifiesto si se hace un análisis del tenor del artículo V del Título
Preliminar. En efecto, como lo ha señalado un sector de la doctrina nacional, se pueden
inferir los siguientes supuestos:
a) Es nulo el acto jurídico contrario a
las normas que interesan al orden público.
b) Es nulo el acto jurídico contrario a
las normas que interesan a las buenas costumbres.
Advirtiendo que la redacción del
artículo V del Título Preliminar es equívoca, se sostiene que en materia de
buenas costumbres, "puede entenderse de dos formas: la primera sería 'es
nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan a las buenas
costumbres'; la segunda 'es nulo el acto jurídico contrario a las buenas
costumbres'. El significado de ambas lecturas es completamente distinto, porque
en la primera alternativa, sería necesario que la buena costumbre esté recogida
en una norma legal, en tanto que en la segunda, la buena costumbre adquiere
autonomía normativa y no será necesario que se halle recogida expresamente en
la legislación".
Espinoza, siguiendo a Vidal Ramírez y a
Rubio Corra, sostiene que la interpretación correcta es la última. En efecto, no
se justifica por qué el orden público (concepto más amplio y general) deba
pasar por el tamiz del reconocimiento de la norma jurídica y no el de las
buenas costumbres (que forma parte del mismo). Sin embargo, creo necesario
precisar que, partiendo desde la perspectiva que el concepto de buenas
costumbres está subsumido dentro del concepto de orden público (y, por
consiguiente deviene en totalmente prescindible), bastaría con la fórmula que
"es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan al orden
público".
5.5.
Sobre la diferencia entre la nulidad y la anulabilidad.
Finalmente Espinoza Espinoza concluye que “la
diferencia entre el acto jurídico afecto de nulidad y el anulable no estriba en
que uno no produce efectos jurídicos y el otro sí, sino las siguientes:
a) El plazo de prescripción del acto
afectado de nulidad es de diez años (artículo 2001º CC, inc. 1) y el del acto
anulable es de dos años (artículo 2001º CC, inc. 4).
b) La legitimación para pedir la
declaración judicial de nulidad del acto jurídico la tienen las partes
afectadas, el que tiene legítimo interés y el Ministerio Público. En el caso de
anulabilidad, la legitimación solo la tiene la parte afectada (artículo 230º CC).
c) En el acto afectado de nulidad cabe
la conversión legal, en el acto anulable, la confirmación (artículo 230º CC).”
Artículo
VI.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR
Para ejercitar o contestar una acción es
necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autoriza
la acción solo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo
disposición expresa de la ley.
6.1.
GENERALIDADES.
Priori Posada señala que la
norma en comentario es de naturaleza procesal, pues hace referencia a una
institución típicamente procesal, cual es la legitimidad para obrar. (…) A
pesar de ello, se encuentra en el Título Preliminar del Código Civil, lo que explica
las imprecisiones conceptuales que contiene. Agrega que la principal
característica (…) es que (…) tiene un manejo inadecuado de las instituciones
procesales fundamentales, como son el derecho de acción, el derecho de
contradicción, la legitimidad para obrar y el interés para obrar; y de
instituciones de la teoría general del Derecho como el interés material y el
interés legítimo (…).
El objetivo de esta norma es establecer
los criterios generales de legitimación procesal para la constitución de parte
en los procesos judiciales y por su naturaleza sobre intereses individuales.
6.2. CONCEPTO DE ACCIÓN.
Toda persona tiene derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujeción a un debido proceso (ART. I TP CPC). De lo expuesto
se comprende que estamos ante un derecho subjetivo el cual se halla constituido
por un poder de actuar, atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el
ordenamiento jurídico para satisfacer sus intereses jurídicamente protegidos,
de donde resulta que solo al titular del derecho se le reconoce una razón de
ser suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no
proviene de su titular, sino del ordenamiento jurídico y que el contenido del
derecho subjetivo está constituido por las facultades jurídicas reconocidas.
Por el derecho
de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado,
puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un
conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el
emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción (ART. 2º CPC).
Los derechos de
acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni
restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales
previstos en el Código Adjetivo. (ART. 3º CPC). Por ejemplo: "En las cuestiones
sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar tienen legítimo interés en lo
que respecta a la herencia, por lo que si es omitido uno o algunos de ellos, el
proceso deviene nulo".
6.3. LEGITIMIDAD PARA
OBRAR:
El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará
interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio
Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos (primer
párrafo, ART. IV TP CPC).
Tiene
legítimo interés quien ve afectado directa o indirectamente su derecho, o el de
la persona o grupo de personas que represente, o exista un interés difuso. El legítimo
interés es la relación de causalidad entre el accionante o el demandado y el
hecho que ha configurado la violación de un derecho previsto por la ley que
determine exigibilidad jurídica, es decir un legítimo interés es un interés de
naturaleza jurídicamente exigible por aquél que queda legitimado para accionar,
aunque naturalmente está a su libre arbitrio el ejercer o no su derecho de
acción, estos intereses pueden ser de 2 clases:
a)
Interés Económico: Representado
por los derechos patrimoniales que tienen un fin económico o material, pudiendo
el interesado interponer las acciones necesarias para resguardar su patrimonio.
b)
Interés Moral: Consiste en el
daño o agravio de los bienes extra patrimoniales que cuentan con protección
jurídica (el honor, la reputación personal o familiar, la libertad, la
intimidad, etc.). El desmedro a estos bienes inmateriales configura un agravio
moral.
Al respecto, tratándose del agente
directamente agraviado no habría mayores comentarios. Sin embargo, al extender
el interés moral al ámbito familiar del titular se amplía dicha acción a los
miembros de su familia que comprendería a sus ascendientes, descendientes, a
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
y en especial a los que vivan bajo el mismo techo.
Artículo
VII.- FUNCIÓN SUPLETORIA Y CORRECTORA DEL JUEZ: EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA
Los
jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no
haya sido invocada en la demanda.
7.1.
El principio Iura Novit Curia.
Según Monroy Gálvez al comentar el
artículo VII del Título Preliminar del Código Civil manifiesta que está
referido al aforismo “iura novit curia”, el cual habría tenido sus orígenes de
manera anecdótica durante el siglo XIII, debido a que un juez, fastidiado por
las agotadoras elucubraciones realizadas por un abogado, lo interrumpió
manifestándole: “Venire and factum. Curia novit ius” ("Vaya a los hechos.
El tribunal conoce el Derecho"). Sostiene además que respecto a la
etimología del aforismo (..) la palabra “curia”, que deriva del latín “curia” o
“curiae”, se refería al tribunal donde se trataban los asuntos contenciosos,
los que corresponderían a nuestro actual concepto de conflicto de intereses
jurídicamente protegidos. La palabra “novit” es la tercera persona del singular
del pretérito perfecto del verbo incoativo “nosco”, que significa conocer. Finalmente,
la palabra “iura”, constituye el plural de la palabra latina “ius” que
significa derecho, siendo así, “iura” significa derechos. En consecuencia, podemos
afirmar que el significado literal del aforismo “iura novit curia” es "el
tribunal conoce los derechos".
Como puede verse, el Código Civil
incorpora una norma de carácter procesal, que es concordante
con el artículo VII del Código Procesal Civil. En términos
generales, el aforismo contiene una actividad que corresponde al juez durante
la sustanciación de un proceso, generalmente, en la etapa de decisión o
sentencia, que consiste en calificar jurídicamente el conflicto de intereses o
la incertidumbre jurídica que constituye la pretensión discutida en el proceso.
Esta función de calificar le sobreviene al juez como consecuencia de cualquiera
de estas situaciones: porque las partes no lo hicieron o porque, en opinión del
juez, lo hicieron erróneamente.
7.2.
Efectos del Principio Iura Novit Curia.
En la práctica judicial el “iura novit
curia” constituye un poder, si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales
tienen la calidad de definitivas, exclusivas y coercitivas. No hay otro poder
del Estado que las pueda revisar. No existe otra institución que pueda
investigar o intervenir en un tema sometido a su decisión. Empero, a la vez es
un deber, si se observa que constituye una actividad a la que el órgano
jurisdiccional no se puede sustraer. Ello, debido a que todo sujeto de derecho
es, en esencia, un justiciable, es decir, una persona facultada para exigir al
Estado le otorgue tutela jurisdiccional o, eventualmente, que la actividad
jurisdiccional del Estado se realice, otorgándole la posibilidad de ejercitar
su defensa.
Dentro de un sistema procesal
inquisitivo como el nuestro, en el que el predominio de la decisión de los
particulares es sustituido por la dirección y autoridad del juez, tiene una
importancia determinante el aforismo materia de estudio. Cuando éste enmienda
el error en la calificación jurídica cometida por la(s) parte(s), está
prescindiendo de la opinión de los particulares y privilegiando el objetivo
final del proceso, vale decir, la paz social en justicia.
En ese sentido, el “iura novit curia”
constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presunción que tiene
la calidad de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario.
También se sustenta en un presupuesto de hecho. La presunción es que el juez
conoce el derecho. El presupuesto de hecho es que las partes no están obligadas
a una calificación jurídica correcta de sus pretensiones. Por tanto, si se
presume que el juez conoce el derecho, atendiendo al objetivo final del
proceso, se concluye que tiene el deber de aplicar al proceso el derecho que
corresponda.
Creemos, pues, que resulta equivocada la
referencia del artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, cuando
señala que es una "obligación" del juez aplicar la norma jurídica
pertinente, ya que si bien existe cierta identidad entre los conceptos de deber
jurídico y obligación, el carácter extrapatrimonial del primero y la ubicación
excepcional del órgano jurisdiccional (juez) respecto de un conflicto de
intereses o de una incertidumbre jurídica, determinan que el concepto
obligación no sea el más indicado para designar normativamente una conducta
necesaria del' juez. Por lo expuesto, nos parece que en lugar del concepto
obligación, se adecua a la naturaleza del aforismo el, concepto deber.
Ahora bien, a pesar de ser el aforismo
esencialmente un deber, su actuación concede al juez un poder correlativo. En
este caso, se trata del poder de realizar toda la actividad investigatoria que
sea necesaria para conocer el derecho que va a aplicar. Como se ha dicho, el
derecho procesal no prohíbe al juez las iniciativas y las curiosidades, cuando
éstas se dirigen a colmar las lagunas' de su cultura jurídica.
En cuanto a la aplicación del aforismo
al Derecho extranjero, el Código Civil ha eliminado la discusión respecto a si
el ordenamiento jurídico extranjero es un hecho, que como tal requeriría prueba
de las partes, o si es un derecho. En efecto, el mencionado texto legal
contiene normas procesales referidas al derecho extranjero en la sección
denominada "Derecho Internacional Privado", en la cual se otorga
expresamente la calidad de derecho al ordenamiento jurídico extranjero.
Siendo derecho, entonces, río requiere
de prueba por las partes, constituyendo un deber del juez su aplicación. Así lo
informa el artículo 2051º CC. La
concordancia de este artículo con el aforismo en estudio determina que en
aquellos casos en que la norma aplicable al proceso sea extranjera y no haya
sido invocada por las partes, el juez podrá aplicarla en su decisión. Es decir,
en el Perú, el deber de aplicar la norma jurídica pertinente con prescindencia
de su cita por las partes, existe para el juez aun cuando la norma ajustada al
caso sea extranjera. Nada impide, sin embargo, que el juez investigue por los
medios legales o particulares (bibliotecas, por ejemplo), la perfección de su
conocimiento respecto de la norma extranjera que estima aplicable al proceso.
Respecto a la aplicación del “iura novit
curia” a la costumbre, en nuestra opinión, una vez que la misma ha adquirido
vigencia social reiterada, además de exigibilidad en la sociedad en donde ha
alcanzado transcurrir histórico, es decir, se ha convertido en costumbre
jurídica, ha pasado a ser también derecho. Desde la perspectiva del aforismo en
estudio, nos parece que la costumbre jurídica debe considerarse un hecho, en
cuanto a la discusión relativa a su existencia; pero, una vez probada o
conocida por el juez, su aplicación constituye un deber para éste, siendo su
uso totalmente eficaz.
Por otra parte, respecto a la aplicación
del “iura novit curia” en los casos de precedentes jurisprudenciales, hay que
señalar que cuando las resoluciones solo sirvan para ilustrar al juez, el
aforismo en estudio constituye un hecho ajeno. Empero, en aquellos
ordenamientos en donde la jurisprudencia es un antecedente vinculatorio, el
juez tiene el deber de aplicar el antecedente que corresponda, con
prescindencia de la actividad de las partes.
En nuestra opinión, el ámbito de
aplicación del aforismo debería alcanzar tanto al derecho objetivo, entendido
como propuesta normativa, como al derecho subjetivo, entendido como una
situación jurídica de ventaja en el contexto de una relación intersubjetiva. El
razonamiento es el siguiente, si el aforismo informa que el juez conoce el
derecho y éste es objetivo, no es posible que el juzgador tenga tal información
sin conocer, a su vez, la relación jurídica establecida en el proceso.
Así, pensamos que, en caso se invoque
equivocadamente la relación jurídica material que el demandante cree tener con
el demandado, el aforismo exige al juez precisar en su decisión la verdadera
naturaleza de Ia relación jurídica existente entre las partes, con lo cual
enmendaría el derecho subjetivo deficientemente invocado. Sin embargo, el
artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, al referirse a la
"norma jurídica pertinente", deja totalmente claro que el legislador
ha decidido que el aforismo se refiera con exclusividad al derecho objetivo.
De igual manera, si bien el artículo VII
del Título Preliminar del Código Civil señala que los jueces deben invocar la
norma pertinente así ésta no haya sido citada en la demanda, consideramos que
en caso el derecho objetivo aplicable a la pretensión no se haya utilizado de
manera correcta, el aforismo exige al juez su intervención para citar
correctamente la norma pertinente al caso que resuelve. A pesar de ello, la
norma analizada no concede al juez nacional la oportunidad de intervenir cuando
se invoca erróneamente la norma jurídica. Apréciese el artículo y se advertirá
que solo se refiere al caso "que no haya sido invocada en la demanda".
Se podrá argumentar que si el juez puede intervenir por omisión en la cita de
la norma, con mayor razón puede hacerlo cuando se le cita erróneamente. Nos
parece discutible una interpretación en tal sentido. Mucho más sólido nos
parecería el argumento invertido, es decir, si el juez puede intervenir cuando
las partes yerran en la cita de la norma, con mayor razón podrá hacerlo cuando
éstas no la citan.
Esta deficiencia fue corregida
posteriormente en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Civil, el cual incorporó textualmente la siguiente disposición: "El juez
debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente (...)".
Por otra parte, es necesario apuntar que
le está vedado al juez toda actividad destinada a contribuir con nuevos hechos
al proceso, pues el ámbito de los hechos le pertenece con exclusividad a las
partes. Esta previsión
ha sido contemplada también, en la segunda parte del artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil.
Ahora bien, la aplicación del aforismo
jamás puede modificar el objeto de la pretensión especificada por el titular
del derecho. Dicho de otra manera: lo que las partes piden no puede ser
modificado por el juez en aplicación del aforismo “iura novit curia”. Vale
aclarar que la pretensión procesal es la manifestación de voluntad a través de
la cual una persona reclama un derecho contra otra ante el órgano
jurisdiccional. La pretensión procesal como declaración de voluntad contiene
una petición al juez; esta petición consiste en un efecto jurídico específico,
este efecto es el objeto de la pretensión a la que nos hemos referido antes.
Se ha dicho que el término
"demanda" utilizado en el artículo materia de comentario, puede
interpretarse extensivamente y aplicarse a la eventual omisión de la cita de la
norma al deducirse una reconvención. Aun así, nos
parece que dicho concepto sigue siendo insuficiente. No es posible interpretar
que también el aforismo se puede aplicar a la defensa planteada por el
demandado y solo por interpretación extensiva alcanza a la reconvención. Su
reemplazo por el término "partes" eliminaría cualquier equívoco al
respecto.
Esta disposición es similar al Art. VII
del Título Preliminar del CPC que establece que el juez debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque éste no haya invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente invocado al momento de la postulación del proceso. Sin
embargo no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión hechos
diversos de los alegados por las partes.
Los jueces pueden corregir el derecho
mal o insuficientemente invocado por las partes. Es necesario que de autos
resulte que hay congruencia entre los hechos planteados en la demanda y las
pruebas actuadas, ya que en definitiva es el juez quien aplica la norma
pertinente a la relación controvertida.
El juez aplica la norma en virtud a la
relación que exista entre los hechos y las pruebas ofrecidas (relación jurídica
procesal). En la aplicación de las normas los jueces carecen de facultad de
sustituir o modificar los hechos que sustentan la pretensión, por cuanto el
juez no puede declarar la certeza de un efecto legal que no ha sido invocado
por las parte porque obviamente no ha sido objeto de prueba.
El juez no puede inhibirse ante la
eventualidad de que las partes invoquen en las etapas correspondientes del
proceso normas equivocadas en función de la materia o en todo caso omitan la
norma jurídica pertinente o se sustente en una ya derogada.
Artículo
VIII.- VACIOS DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los
jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
8.1.
Las lagunas del Derecho y las antinomias.
Para Gutiérrez Camacho “Es innegable
que la ley tiene vacíos, deficiencias. Sucede que la ley no puede comprender en
su formulación todos los innumerables casos posibles que la realidad presenta;
y sin embargo, como lo expresa el texto del artículo VIII del Título
Preliminar, no le está permitido al juez dejar de administrar justicia. Por más
esfuerzos que haga el legislador a fin de contener en el supuesto de hecho
general y abstracto que constituye la ley las más variadas e imprevisibles
circunstancias, inevitablemente su creación será superada por la realidad.
El paso del tiempo, el cambio de las
circunstancias, el avance de la tecnología, hacen que la ley revele tarde o
temprano sus imperfecciones. En otras ocasiones los vacíos son debidos a la
incompetencia del legislador, tal es el caso cuando la ley es elaborada de
manera incompleta o deficiente, es decir, que la norma dada no responde a la
realidad que pretende regular, y por tanto no cumple su objetivo. Desde luego,
no nos referimos a la ley que se elabora desatendiendo la regla que establece
que la norma ha de responder a la naturaleza de las cosas y no al interés de
los particulares. Tal norma sería inconstitucional para nuestro ordenamiento,
pues colisiona con el artículo 103º de la Constitución.
Pero el problema de los vacíos de la ley
no es el reconocer que existen -pues la imperfección del ordenamiento legal es
más o menos obvia, y además admitida por la propia ley-, sino cuándo estamos
frente a un verdadero vacío legal. Para intentar solucionar este problema la doctrina
ha señalado que existen lagunas de la ley por lo menos en tres casos:
a) Cuando la ley solo da al juez una
orientación general, señalándole expresa o tácitamente hechos, conceptos o
criterios no determinados en sus notas particulares (entonces la ley remite al
juez de buena fe o a los usos del tráfico o deja a su apreciación si existe un
mal uso). Este caso es el que la doctrina llama un vacío intralegen, que
consiste en la falta de regulación querida por la misma ley. Se presenta cuando
la ley se limita a dar directivas de carácter general y deja al juez la tarea
de completarlas al aplicar la norma al caso específico.
b) Cuando la ley calla en absoluto (ya
intencionalmente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo
podía resolverse en virtud de haberse alterado las circunstancias de hecho).
c) Cuando la leyes incompleta. Se
refiere al caso en que la ley regula una materia pero sin tener en cuenta
algunas de sus posibilidades.
Sin embargo, pese a los esfuerzos de la
doctrina por identificar la diversa tipología de lagunas que existen en los
ordenamientos, no siempre es fácil identificar un vacío legal, pues hay casos
en los que simplemente no es posible hablar de ellos.
En efecto, si bien el Derecho tiene una
enorme vocación normativa, existen aspectos de la vida que no necesariamente
tienen que ser regulados por él, es decir, actividades que no siendo ilegales
se encuentran al margen del Derecho, y que son normadas por otro tipo de reglas
(sociales, éticas, religiosas, etc.). Tal ausencia de normatividad legal no
autoriza a hablar de lagunas legales. Se trata del llamado "espacio
jurídico vacío", aquella zona donde la libre actividad humana no es
alcanzada por el Derecho.
Conviene detenernos ahora, para
comprender mejor el tema que tratamos, en dos de las notas características de
todo ordenamiento legal: los conceptos de plenitud y coherencia. Podemos decir
que un sistema legal es coherente cuando no es posible encontrar en él normas
que se contradigan, es decir, que no tiene antinomias; o para decirlo en otros
términos, que el ordenamiento es un verdadero sistema y que por lo tanto sus
elementos guardan una relación coherente.
De consiguiente, estamos frente a una
antinomia no cuando hay ausencia de una norma sino presencia de dos o más
normas cuyos contenidos colisionan. Tal situación como hemos adelantado, no es
un vacío legal, pero igualmente no es posible admitir su permanencia en el
ordenamiento, pues sería absurdo que el sistema legal contenga a un mismo
tiempo una norma que prohíba una conducta y otra que la permita. Tal
incoherencia es intolerable, y cuando se advierta su presencia deberá
resolverse eliminando una de las dos normas. Al Derecho no le es posible
admitir, sin con ello pervertir el propio sistema, la coexistencia de dos
normas incompatibles.
Las reglas para resolver las antinomias
son fundamentalmente tres:
- Criterio jerárquico, consistente en
que la norma de mayor jerarquía deroga a la de menor nivel en el sistema.
- Criterio de la especialidad, consistente
en que la norma especial deberá derogar a la general.
- Criterio cronológico, tratándose de
normas de igual jerarquía, la norma más contemporánea deroga a la más remota.
Es posible que estos criterios puedan
resultar insuficientes para eliminar la antinomia que se presenta. En tal caso
no existe un cuarto criterio comúnmente aceptado que nos sustraiga del
problema. Sin embargo, nosotros creemos que en tal circunstancia puede y debe
recurrirse a los principios generales del Derecho, pues si bien en rigor no
estamos en presencia de un vacío legal, es claro que estamos ante una
deficiencia del sistema.
En cuanto a la plenitud, se trata de un
principio general que puede estar expresamente recogido (como es nuestro caso)
en la legislación. Si no estuviera regido legalmente, igual debe tenerse por
incorporado al ordenamiento, pues es una necesidad absoluta de todo
ordenamiento jurídico y no puede ser de otro modo, porque su ausencia generaría
incertidumbre, inseguridad.
Con fundada razón se ha afirmado que en
el campo teórico las dudas pueden persistir largo tiempo, pero la vida jurídica
práctica no admite suspensión ni dilación. Para cualquier problema jurídico
debe darse una decisión, la cual teóricamente podrá no ser infalible, pero que
prácticamente tiene que ser definitiva y ejecutiva. Así lo exige el sentido
radical del Derecho, que consiste en crear una situación práctica de certeza y
de seguridad en la vida social.
La norma que impone al juez la
obligación de resolver todo caso, aun cuando el sistema no ofrezca un
dispositivo directamente relacionado con él, parte del dogma de la plenitud.
"Si no rigiera el principio de plenitud, se abriría en el ordenamiento
legal un agujero por el que ingresaría un torrente de incertidumbre y de
inseguridad y, por lo tanto, se abriría la puerta a irrupciones de
anarquía".
8.2.
Los Principios Generales del Derecho.
2. Toca ahora detenernos en los
principios generales del Derecho, que es la segunda parte del artículo bajo
comentario. Pero antes de hacerlo, intentemos explicar ¿Qué son y para qué
sirven los principios generales del Derecho? Se trata de dos preguntas que han
recorrido la historia de la literatura jurídica y aún no han hallado respuesta
definitiva y unánime. Tal vez una de las razones de esto sea que por principios
se entienden diversas cosas. No ha sido distinta la suerte que han corrido los
principios con relación a su función. Los principios han sido utilizados por
los juristas y los operadores del Derecho de muy variada manera. En ocasiones
se los ha utilizado para hacer referencia a reglas técnicas que sirven para la
construcción y preservación del ordenamiento legal; igualmente se ha echado
mano de ellos para establecer el vínculo entre el ordenamiento legal y moral; y
no ha sido menor el uso que se les ha dado para establecer la relación entre
ordenamiento legal e ideología. De ahí que no deba resultar extraño que por
principios se hayan entendido cosas tan diversas como libertad, justicia,
igualdad, autonomía de la voluntad, debido proceso, principio de culpabilidad,
etc.
Los principios generales del Derecho son
fórmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento
jurídico. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones
expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional.
Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y
comprensión, y por supuesto tienen un especial papel en la integración del
sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica
como en la aplicación práctica.
Así, ningún ordenamiento legal sería
posible sin un conjunto de principios generales capaz de armonizar e integrar
ese acumulado de normas permanente y caótico que es la legislación, hasta
convertirla en un sistema operante y fluido. Sin tales principios el Derecho
claudicaría; no se podría aplicar, no se podría entender, no se podría crear y
menos recrear. En una palabra sería imposible. De manera que el estudio y
comprensión de los principios generales no se basa en un prurito académico o en
una tentación filosófica sino en razones de orden práctico: hacer posible que
el ordenamiento legal funcione.
Los principios generales son los que
convierten esa masa informe de leyes y jurisprudencia en Derecho. La coherencia
de cualquier rama del Derecho y del Derecho mismo en su conjunto solo es
posible gracias a un repertorio de principios; son por tanto, los que le dan
vida al Derecho.
8.3.
Funciones de los Principios Generales del Derecho.
Hemos dicho que los principios generales
han sido utilizados para cumplir distintas funciones. Antes de ocupamos de
ellas veamos algunos ejemplos de cómo se manifiestan los principios generales:
a)
Como regla técnica.
Por ejemplo el
artículo I del Título Preliminar del Código Civil, cuando ordena que la ley se
deroga solo por otra ley; el artículo III de la misma parte del Código, que en
su primer párrafo se refiere a la aplicación inmediata de la ley; el artículo
IV del mismo texto legal, que se refiere a la aplicación analógica de la ley; en
igual sentido el artículo 139º de la Constitución, que se refiere a la
inaplicación por analogía de la ley penal y de las normas que restringen
derechos.
b)
También se habla de principios cuando se los
utiliza para referirse a normas abiertas, redactadas en términos especialmente
vagos y cuyo contenido se determinará de acuerdo a cada caso.
Tal es lo que
sucede con el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, que se
refiere al abuso del derecho; o el artículo 1362º CC, que se refiere a la buena
fe en los contratos.
c)
Principio como norma programática o directriz,
Esto es, como
norma que estipula al Estado la obligación de cumplir determinados fines. Por
ejemplo, el artículo 65º de la Constitución Política del Perú de 1993, que se
refiere a que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.
Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
d)
Principios expresados en normas que alojan
valores superiores que el ordenamiento legal considera indispensable preservar.
Ejemplo, el
artículo 2º, incisos 1) y 2) de la Constitución que se refieren al derecho a la
vida y a la igualdad ante la ley, respectivamente.
e)
Principios que se refieren a enunciados o
máximas de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que
permiten la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo.
Tales
principios pueden o no estar incorporados en el Derecho positivo. Ejemplo de lo
primero es el principio de jerarquía normativa (en el artículo 51º de la
Constitución), de lo segundo, el principio de razonabilidad de las leyes que,
aun cuando no se ha recogido expresamente en nuestro ordenamiento, igual es
reconocida su aplicación.
Antes de concluir este punto,
quisiéramos detenemos brevemente para reparar en lo siguiente. Es un error
común confundir los principios generales con las máximas jurídicas.
Definitivamente no son lo mismo. Aquéllas suelen ser afirmaciones de antiguos
autores, de decisiones judiciales o formulaciones doctrinales, que solo tienen
en común su fórmula concisa y fácil de retener.
8.4.
Principios Generales del Derecho y Normas Jurídicas.
Para entender mejor la función de los
principios generales, conviene hallar la diferencia entre éstos y las leyes.
Desde el punto de vista estructural los principios guardan una clara diferencia
con las leyes: tal diferencia estriba en que los principios configuran el caso
-el problema jurídico- de forma abierta, mientras que las leyes lo hacen de
forma cerrada. Es decir, en las leyes las propiedades que conforman el caso
constituyen un conjunto finito y cerrado, mientras que en los principios no
puede formularse una lista cerrada de dichas propiedades. En este sentido, para
Robert Alexy y R.Dworkin, "el punto decisivo para la distinción entre
leyes y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice
algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas.
Los principios son, por consiguiente,
mandatos de optimización que se caracterizan por que pueden ser cumplidos en
diversos grados y porque su cumplimiento no solo depende de las posibilidades
fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las
posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y leyes que
juegan en sentido contrario.
En cambio, las leyes son normas que
exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser cumplidas o
incumplidas. Si una ley es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente
lo que ordena, ni más ni menos. Sin embargo, conviene advertir que no siempre
es posible afirmar que los principios puedan ser cumplidos en diversos grados,
esto ocurre cuando se trata de principios programáticos, pero no sucede igual
en el caso de los principios que contienen reglas técnicas (v.g. artículo I del
Título Preliminar del Código Civil).
Ahora bien, desde el punto de vista del
razonamiento jurídico, las leyes guardan algunas ventajas frente a los
principios. En primer lugar, las leyes permiten ahorrar tiempo a la hora de
decidir, pues si una regla es aceptada como válida, es aplicada sin más
evitando tener que entrar en un proceso de ponderación de razones en pro y en
contra de una determinada decisión. La ley opera por tanto, como un elemento
que reduce la complejidad de los procesos de argumentación. No obstante, si
bien esto es verdad, en contrapartida los principios son superiores a las leyes
por encontrarse enunciados de manera más general, lo que les permite comprender
un mayor número de situaciones. En este sentido, los principios tienen un mayor
poder explicativo y justificativo frente a las leyes.
Para Dworking una de las distinciones
más importantes entre las leyes y los principios es que éstos poseen una
característica que está ausente en las normas, que es su "peso" o
"importancia" y, por ello, cuando dos principios entran en conflicto,
ambos siguen siendo válidos, por más que en el caso concreto se conceda
preferencia a uno de ellos. Tal cosa no ocurre en las leyes: si se da un
conflicto entre dos leyes, una de ellas deberá dejar de ser válida. La decisión
respecto de cuál es válida y cuál debe ser abandonada o reformada, debe tomarse
apelando a reglas preestablecidas por el sistema jurídico para tales
conflictos.
Por último, en cuanto a la función en el
ordenamiento de los principios generales, debemos decir que éstos han sido
utilizados de una manera absolutamente arbitraria, sirviendo para
"resolver" temas de la mayor diversidad imaginable. A ello ha
contribuido la multiplicidad de sentidos -y en otros la vaguedad- que se le ha
dado a este concepto.
Basta una observación superficial para
percatarse de que es muy heterogéneo el conjunto de cuestiones que incluimos
entre los principios generales del Derecho. Se encontrarán, en efecto,
principios didácticos y constructivos, ideas dominantes en un sistema jurídico
nacional y principios abstractos en que se inspira una institución universal,
principios que se derivan como ratio de los fundamentos vigentes del Derecho, y
otros que han sido introducidos por la tradición; unos que han sido propuestos
por la práctica jurisprudencial y otros que la estructura política ha
proclamado obligatorios, principios materiales y principios heurísticos o
técnicos de la aplicación del Derecho, y finalmente, principios generales
superiores que por definición informan ''todo Derecho".
8.5.
Conclusiones.
De lo expuesto se deriva una conclusión
inevitable: no es posible una respuesta unitaria sobre la naturaleza de los
principios generales. Lo que sí es posible afirmar en virtud del avance de la
doctrina y la jurisprudencia moderna, es que los principios de valoración y de
orden que la práctica desarrolla, inventa o pretende extraer de la ley son
siempre descubiertos y comprobados en una problemática concreta, de modo que es
el problema y no el "sistema" en sentido racional, lo que constituye
el centro del pensamiento jurídico. Planteadas las cosas así, la función
principal aunque no exclusiva de los principios generales, se halla en la
actividad jurisprudencial. Sin embargo, como ya se ha dicho, los principios
generales se encuentran operando en el funcionamiento de todo el sistema legal.
En efecto, los principios en su conjunto
tienden a la formación de un sistema y a un esquema de jerarquización lógica,
por el que la "materia" queda reducida a un mínimo de axiomas
universalmente utilizables y prácticamente fecundos, y de conceptos que se prestan
a la deducción. Así en todas las culturas jurídicas se repite el mismo ciclo:
descubrimiento de problemas, formación de principios y articulación de un
sistema.
Como ya quedó expuesto, es en los
problemas, es decir en la realidad, donde se hace comprensible y palpable la
significación y la eficacia de los principios, tanto para el pensamiento
jurisprudencial como para el dogmatismo. De este modo, el Derecho solo puede
crearse, recrearse, explicarse y aplicarse a través de los principios
generales. Así, todo el Derecho está impregnado de principios hasta en sus más
simples problemas y hasta en sus más remotas ramificaciones. En suma, no es
posible pensar en un Derecho sin principios.
Artículo
IX.- APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO CIVIL.
Las
disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza.
A tenor del análisis de Rubio Correa, “El Derecho
civil, que hasta la aparición de los Códigos a principios del siglo XIX fue
conocido como Derecho común y que se contraponía al Derecho público, fue
siempre el fundamento de las normas que regían a las personas privadas entre
sí. Con la aparición de los Códigos Civiles a partir del napoleónico, lo que
ocurrió fue que ese Derecho fue precisado, organizado y universalmente
contenido en el Código. Al menos, esa fue la intención de los legisladores.
Pero no era un Derecho más entre varios
sino que era, en cierta medida, el Derecho privado. Pronto, sin embargo, con el
desarrollo de la vida social y económica, este Derecho privado fue
evolucionando y empezó a subdividirse en varias ramas especializadas de
Derechos que relacionan a las personas entre sí.
El Derecho civil es sin embargo el
tronco base de todas estas nuevas disciplinas que, por lo demás, continúan su
evolución y, consiguientemente, el desarrollo autónomo de nuevas ramas.
Por esta razón, es posible que las
normas del Código Civil se apliquen supletoriamente a cubrir los vacíos y
deficiencias que se encuentren en muchas otras disciplinas del Derecho,
especial pero no únicamente del Derecho privado: en muchos casos, el Derecho
civil es el origen sistemático de otras ramas jurídicas.
Dice el Código Sustantivo que las
disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurídicas reguladas por otras leyes.
Por situación jurídica entenderemos el
haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas
que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Son
situaciones jurídicas las de padre, hijo, marido, profesor, ministro de Estado,
etc.
Por relación jurídica entendemos las
diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos o más situaciones
jurídicas interrelacionadas. De esta manera es relación la de los co-contratantes,
la de padre e hijo, y así sucesivamente.
El Código dice que a todas estas situaciones
y relaciones jurídicas se pueden aplicar supletoriamente sus normas. Debemos
entender que se trata de todas las normas del Código Civil y no solo de las del
Título Preliminar.
Sin embargo, el Código establece un
requisito para la función de suplencia del Derecho civil consistente éste en
que no haya incompatibilidad de naturaleza entre el ámbito civil y el de
aquellas normas dentro de las cuales va a ser aplicada la disposición civil
como supletoria. Es una previsión correcta porque, en caso de haber
incompatibilidad, estaríamos aplicando una norma asistemática en un campo en el
que no puede dar resultados razonables.
Por ejemplo: la expresión de voluntad
civil con sus elementos de declaración expresa y tácita puede tener aplicación
en numerosos ámbitos del Derecho en los que participan personas privadas, tales
como el comercial o inclusive el
laboral. Sin embargo,
la expresión de voluntad del Estado siempre tendrá que ser formalizada a través
de los instrumentos de los que ella se vale: resoluciones, decretos, etc. En el
ámbito de la expresión de voluntad del poder público, las normas del Derecho
civil son incompatibles con la naturaleza formal de los actos que ella requiere
para expresarse válidamente.
El análisis de la naturaleza del Derecho
civil y de la que corresponde al ámbito normativo en el que pensamos aplicar
supletoriamente las normas civiles es indispensable en cada caso, para
aseguramos de que la compatibilidad existe.
Dice el texto que las disposiciones del
Código Civil se aplican a relaciones y situaciones jurídicas reguladas por
otras leyes. Debemos entender aquí el término ley en sentido lato, es decir, el
de norma jurídica de carácter general que no solo incluye a las leyes y demás
normas con rango de ley sino también a los ámbitos regulados por disposiciones
de menor jerarquía como los decretos y resoluciones.
Artículo
X.- OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR VACIOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACIÓN
La
Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a dar
cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.
Tienen
la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes
superiores.
Según Ledesma Narváez “Este artículo
contiene una regla preceptiva por la que manda a organismos debidamente
individualizados, que realicen la denuncia de los vacíos o defectos de la
legislación. Tiene sus antecedentes en los artículos XXIV y XXV del Título
Preliminar del Código Civil de 1936 y en los dispositivos XI y XII del Código
nacional de 1852. (…) Su estructura normativa regula el siguiente supuesto: el
vacío o defecto en la legislación. Si bien los supuestos de deficiencia
legislativa que maneja el artículo en comentario lo ubica en los "vacíos o
defectos" de la ley, sin embargo la Ley Orgánica del Poder Judicial
(artículo 21) se refiere al tratar el mismo tema a los "vacíos y
deficiencias"; la Constitución Política de 1993 (artículo 139 inc. 8)
establece que no se puede dejar de administrar justicia por "vacío o
deficiencia" de la ley.
El Título Preliminar del Código Civil
(artículo VIII) señala que no se puede dejar de administrar justicia por
"defecto o deficiencia" de la ley. Estos supuestos contenidos en
otras legislaciones nos lleva a precisar por defecto "a la existencia de
normas pero insuficientes para regular una situación o un fenómeno
factual"; y, por vacío a "la deficiencia por inexistencia o ausencia
de norma alguna". Cuando existen vacíos en la norma estamos ante lagunas
jurídicas las que serán superadas a través de la actividad jurisdiccional
integradora del magistrado, en tanto, que el defecto es superado por un tema de
interpretación.
La obligación de dar cuenta ante el
Congreso sobre la insuficiencia legislativa se agota en la denuncia de la
anomalía, hecho totalmente distinto a la figura de la iniciativa legal.
El dar cuenta implica la puesta en
conocimiento de la situación anómala de la norma jurídica; no significa
iniciativa legal, solo encierra una actividad de denuncia, lo que no impide que
a futuro podría servir de materia prima para alguna iniciativa legal. Es
importante resaltar que la denuncia es una obligación, mas no una potestad como
sucede con la iniciativa legal. Su fin se orienta a la construcción de un
sistema jurídico con menos lagunas, más coherente y menos obsoleto. Dicha
denuncia se dirige según el Código Civil ante el Congreso; y, según la Ley
Orgánica del Poder Judicial ante el Congreso y el Ministerio de Justicia. La
Ley Orgánica del Ministerio Público no contempla la denuncia legal sino la
iniciativa, pero ello no implica que el representante del Ministerio Público
ejerza la denuncia ante el Congreso invocando el artículo X en comentario; más
aún, si la propia Constitución Política de 1993 permite que la denuncia legal,
se realice tanto ante el Congreso como ante el Presidente de la República (ver
artículo 159 inc. 7)
El enunciado obliga a tres entes: la
Corte Suprema de Justicia, al Tribunal Constitucional y al Fiscal de la Nación
realizar la divulgación de las incoherencias en las normas jurídicas.
a)
La obligación se le asigna a la Corte Suprema y
no al presidente de ésta. El órgano deliberante de la Corte Suprema es la Sala
Plena, por tanto, corresponderá a este colegiado la difusión de la cobertura de
la norma jurídica.
A mayor abundamiento
debe precisarse que la Sala Plena también tiene la atribución de la iniciativa
legislativa, tal como lo regula la Ley Orgánica del Poder Judicial en
concordancia con el artículo 107º de la actual Constitución.
La Corte Suprema no
solo tiene la obligación de poner en conocimiento los vacíos o defectos de la
norma jurídica, según el artículo en comentario, sino que además, tiene el
derecho a la iniciativa en la formación de leyes; sin embargo, debe tenerse en
cuenta que el la Ley Orgánica citada permite no solo se dé cuenta al Congreso
de los vacíos y deficiencias de la norma sino también al Ministerio de Justicia.
b)
El Tribunal Constitucional está obligado a la
denuncia legal; pero -a la vez- también goza de la facultad de la iniciativa
legal en la actual Constitución de 1993 y en la derogada de 1979.
c)
El Fiscal de la Nación se obliga a la denuncia
legislativa. La redacción del artículo en comentario no refiere al Ministerio
Público sino que personifica la figura del Fiscal de la Nación.
A pesar de esta
redacción debemos entender que dicha obligación le corresponde al Ministerio
Público a través de sus miembros, mas no en exclusiva al Fiscal de la Nación,
pues, la Constitución Política de 1993 (artículo 159º) recoge la intervención
del Ministerio Público bajo los dos supuestos: la iniciativa en la formación de
leyes y la denuncia legal, no solo ante el Congreso sino ante el Presidente de
la República.
Si bien el Código Civil
se refiere al Fiscal de la Nación, al ser el Ministerio Público un organismo
autónomo presidido por éste, conforme lo señala el artículo 158º de la
Constitución, la iniciativa y denuncia legislativa no debe entenderse como una
obligación a la persona del Fiscal de la Nación sino a la representación que
éste ejerce del Ministerio Público.
De lo expresado hasta el momento podemos
colegir que la Constitución Política de 1993 (artículo 159º inc. 7) permite al
Ministerio Público una doble actividad en los supuestos de vacíos O defecto
legal: la iniciativa y la denuncia legal; en cambio al Poder Judicial (artículo
107º) solo le permite la iniciativa legal.
Por otro lado, la Ley Orgánica del Poder
Judicial sí regula ambas actividades: la iniciativa y la difusión, esta última
no solo ante el Congreso sino ante el Ministerio de Justicia; por su parte la
Ley Orgánica del Ministerio Público solo regula la iniciativa legal ante el
Presidente de la República. Esta facultad puede ser extensiva ante el Congreso
pues la Constitución Política así lo permite; en cambio, el Código Civil en
comentario, permite solo la difusión legal para ambas instituciones.
La norma en comentario se justifica por
la naturaleza esencialmente política de la función legislativa. Las leyes no
son siempre elaboradas con criterios técnicos pues el Congreso está conformado
no en base a especialistas en el Derecho, sino a políticos, cuyo criterio de
elección no es precisamente la capacidad para desarrollar la producción de
leyes.
Este artículo, a pesar de contener la
obligación no solo de los organismos ya descritos sino también de los jueces y
fiscales respecto de sus correspondientes superiores, es poco invocado, pero no
por ello es menos importante, para el desarrollo de una legislación interna
coherente, con menos lagunas, deficiencias y aspectos obsoletos.
La norma es acertada al obligar a los
magistrados en general, a la denuncia legal porque son ellos en razón de su función
los que manejan las leyes al aplicarlas a los casos concretos y por tanto son
los que están en mejores condiciones para descubrir los defectos o vacíos de la
legislación.
Por último debemos precisar que el
presente articulado no se orienta a solicitar una nueva ley que aclare o
complete una anterior. Tampoco busca una interpretación auténtica, para exigir
la dación de una nueva ley, sobre un punto no considerado en general por la
legislación vigente. Solo busca
que el organismo encargado de la producción legislativa tome conocimiento de
las anomalías legales por entes encargados de su aplicación. Es una mera
denuncia legal brindada a velar porque el ordenamiento jurídico sea más
coherente y para tal fin, no hay mejores voces autorizadas que los propios
magistrados encargados de aplicar la ley al caso concreto.
Jurisprudencia: “El actor sustenta la inaplicación del artículo
primero del Título Preliminar del Código Civil en que la asamblea en que se
tomó el acuerdo de censurarlo en su cargo de Presidente del Consejo de
Administración, dicho acuerdo fue derogado en la asamblea del trece de febrero
de mil novecientos noventicuatro. No puede admitirse que se haya derogado el
acuerdo, por lo que el artículo primero del Título Preliminar del Código Civil
resulta inaplicable al caso de autos, más aún cuando está referido a la
derogatoria de leyes".
(Cas. Nº 721-95.
Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "En caso de que una norma regule íntegramente la
materia regulada por otra, se produce la derogación tácita de esta última,
conforme al segundo párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código
Civil, por lo que la dación del D.S. Nº 022-90-MIPRE sustituyó el régimen de
depósitos establecidos en eI D.S. 033-38- TC por un régimen de aportes
obligatorios. Asimismo, al derogarse el D.S. Nº 022-90-MIPRE por el D.S. Nº 042-91-
TC, no recobró vigencia el D.S. Nº 033-88-TC, en aplicación del tercer párrafo
del artículo I del Título Preliminar del Código Civil"
(Cas. Nº
1700-98-Lima. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano 12/01/99,
p. 2459).
(Cas. Nº 393-98.
Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "La
figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho
subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una
situación de injusticia".
(Exp. Nº 473-92-Huarochirí. Diálogo con la Jurisprudencia Nº 2, p. 70).
Jurisprudencia: "El ejercicio regular de un derecho no se halla
amparado por la ley cuando transgrede los límites de la razonabilidad".
(Exp. Nº 1337-89.
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hinostroza Mínguez, Alberto,
Jurisprudencia Civil, p. 120).
Jurisprudencia: "Las acciones practicadas por la demandada han
constituido un evidente abuso de derecho al valerse de su posición dominante en
el mercado, pues en ese entonces tenía la condición de única proveedora del
suministro eléctrico, circunstancia que determinó que a la actora no le quedara
otra opción que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exigía la
demandada".
(Exp. Nº 1757-94.
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hinostroza Mínguez, Alberto.
Jurisprudencia Civil, Tomo 1, p. 142)
Jurisprudencia: "La demandante con la pared que construyó está
impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un área común. Esto
determina que el hecho propio de la actor a sea lo que ha dado lugar a los
actos producidos por la demandada (demolición de la pared) para recuperar el
libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulación en el
pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del derecho, que no está
amparado por la ley de acuerdo con el artículo segundo del Título Preliminar
del Código Civil".
(Cas. Nº 1824-98.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "Que el demandado haya formulado denuncia penal
contra el actor en forma directa y determinada no significa en forma alguna un
acto abusivo, toda vez que el artículo 1982° del Código Civil precisa
justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna persona, siempre
y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la
ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deberá responder por
los daños y perjuicios irrogados al denunciado".
(Cas. Nº 162-T-97-Tacna.
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04198, p. 594).
Jurisprudencia: "La garantía constitucional de irretroactividad
de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones
futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de
aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el
momento de producirse".
(Cas. Nº 2097-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica).
Jurisprudencia: "El principio de la irretroactividad de la ley es
uno de los fundamentos de la seguridad jurídica, y significa que los derechos
creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre ellos
no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones
futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de
aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el
momento de producirse".
(Cas. Nº 1641-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica).
Jurisprudencia: "De manera que el Código Civil acoge la teoría de
los hechos cumplidos, conforme está regulado en los artículos tercero del
Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno, sin embargo, solo de manera
especial, cuando la ley lo establece expresamente, debe entenderse que una
norma es de aplicación ultractiva... Siendo de aplicación al presente caso la
teoría de los hechos cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho
del vencimiento del plazo de caducidad de impugnación de los acuerdos de los
años mil novecientos noventiséis y noventisiete, se ha producido o no. Que, el
artículo ciento cuarenticuatro del Decreto Legislativo trescientos once
establecía un plazo de caducidad de seis meses para impugnar el Acuerdo de la
Junta General, no habiendo el recurrente impugnado dentro de ese plazo los
citados acuerdos, debe entenderse que el vencimiento del plazo de caducidad
para impugnar se ha cumplido, en consecuencia, habiéndose consumado los hechos
bajo el imperio del citado Decreto Legislativo, no resulta de aplicación al
presente caso el artículo ciento cuarentidós de la Ley veintiséis mil
ochocientos ochentisiete, Ley General de Sociedades vigente".
(Cas. Nº 2481-98.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "El artículo III del Título Preliminar y el
artículo 2121 del Código Civil de mil novecientos noventicuatro, recogen la
teoría de los hechos cumplidos, señalando que la ley se aplica a las consecuencias
y situaciones jurídicas existentes, en tal sentido, en los casos de poseedores
que entraron en posesión del bien antes de la vigencia del Código Civil, el
cómputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripción
adquisitiva se realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos
ochenticuatro, fecha en que entró en vigencia el Código Civil".
(Cas. Nº 2861-98.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "La norma contenida en el artículo dos mil ciento
veinte del actual Código Civil debidamente entendida debe concordarse con lo
establecido por el artículo tercero del Título Preliminar y el artículo dos mil
ciento veintiuno del código acotado, resultando, como lo señala el jurista
Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sido regulada tanto en el
Código Civil de mil novecientos treintiséis como 'en el vigente, las normas de
este último resultan de aplicación inmediata y solo cuando la materia que fue
tratada por el código derogado ya no se halla tratada por el código en
vigencia, resulta de plena aplicación lo previsto en el artículo dos mil ciento
veinte del Código Sustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se
aplican en forma ultractiva las normas del código abrogado".
(Cas. Nº 708-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica).
Jurisprudencia: "El Código Civil vigente ha asumido como
principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo
la excepción prevista en la Constitución Política del Estado. De este modo, los
artículos III del Título Preliminar y 2121º del citado código sustantivo
consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con
la posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teoría de los
hechos cumplidos. Sin embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una
relación dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de
innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se ha establecido
en vía excepcional y transitoria la aplicación ultractiva de algunas normas del
Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin
de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento
de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepciones es la referida a la
aplicación temporal del plazo de prescripción, cuyo artículo dos mil ciento
veintidós dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de este
código se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en
vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte
todos sus efectos, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La
misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicación
ultractiva solo está referida a la diferencia de plazos en la prescripción
tanto en la ley derogada como en la vigente".
(Cas. Nº 300-96.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "Las normas e instituciones que establezcan
restricciones de derechos o situaciones excepcionales deben ser interpretadas y
aplicadas restrictivamente".
(Exp. Nº 1671-91.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "La interpretación contrario sensu no está
prohibida por el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil y
además es una herramienta de hermenéutica jurídica distinta a la analogía, pues
la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la
segunda como mecanismo de integración ante el defecto o deficiencia de la ley.
A mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohíbe la analogía
respecto a leyes que restringen derechos y no a normas estatutarias".
(Cas. Nº 461-97.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
Código Civil: Artículo 219.- Causales de nulidad
El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente
incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.
3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o
cuando sea indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilícito.
5.- Cuando adolezca de simulación absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de
nulidad.
7.- Cuando la ley lo declara nulo.(*)
8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo
que la ley establezca sanción diversa.
(*) Rectificado por Fe de
Erratas, publicada el 24-07-84.
Código Civil: Artículo 221.- Causales de anulabilidad
El acto jurídico es anulable:
1.- Por incapacidad relativa del agente.
2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o
intimidación.
3.- Por simulación, cuando el acto real que lo contiene
perjudica el derecho de tercero.
4.- Cuando la ley lo declara anulable.
Código Civil: Artículo 1328.- Nulidad de pacto de exoneración y
limitación de responsabilidad
Es nula toda estipulación que excluya o limite la
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
quien éste se valga.
También es nulo cualquier pacto de exoneración o de
limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros
violen obligaciones derivadas de normas de orden público.
Código Civil: Artículo 242.- Impedimentos relativos
No pueden contraer matrimonio entre sí:
(…)
Un ejemplo a nivel legislativo, lo encontramos en la Constitución
italiana, cuyo artículo 3, segundo párrafo, establece que: "Es misión de
la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando
de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento
de la personalidad humana y la efectiva participación de todos los trabajadores
en la organización política y social del país".
Código Civil: Artículo 230.- Confirmación explícita
Salvo el derecho de tercero, el acto anulable
puede ser confirmado por la parte a quien corresponda la acción de anulación
mediante instrumento que contenga la mención del acto que se quiere confirmar,
la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo.
Jurisprudencia: Cas. Nº 62-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica.
Jurisprudencia: Exp. Nº 224-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.
Jurisprudencia: "Quien ejercite o conteste una acción debe tener
legítimo interés económico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no
se les puede impedir el ejercicio de la acción contradictoria".
(Exp. Nº 596-96.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "La norma contenida en el artículo sétimo del
Título Preliminar del Código Civil es de naturaleza procesal. Por ende, su inaplicación
no puede denunciarse a través de la causal contenida en el inciso primero del
artículo 386 del Código Procesal Civil'"
(Cas. Nº 317-99. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica).
CODIGO PROCESAL CIVIL. Título
Preliminar. Artículo VII.-
Juez y Derecho.-
“El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.”
Jurisprudencia: "El órgano jurisdiccional es por definición un
conocedor del derecho y de su técnica y está, por tanto, obligado a conocer en
cada caso la norma objetiva aplicable a la situación concreta que se le
plantea, de donde se sigue que las partes no vinculan al juez de mérito en
cuanto a las alegaciones que formulen sobre la existencia o interpretación de
determinados preceptos y también que, por regla general, no están sujetas a la
carga de la prueba de tal existencia o interpretación, pues es deber del juez
examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos jurídicos posibles y, por
consiguiente, la mejor doctrina establece que el juez puede en la esfera del
derecho puro suplir a las partes, que es lo que se denomina iura novit curia
recogido en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Civil".
Código Civil: Artículo 2051.- Aplicación de oficio de normas
extranjeras
El
ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho Internacional
Privado peruanas, debe aplicarse de oficio.
Jurisprudencia: "Por el principio iura novit curia, los jueces
pueden corregir el derecho malo insuficientemente invocado por las partes,
siempre y cuando exista una real congruencia entre los hechos planteados que
han dado motivo al conflicto y las pruebas actuadas, ya que el magistrado en
realidad es el que debe aplicar la norma legal pertinente a la realidad
jurídica controvertida".
(Exp. Nº 376-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica).
"Los jueces deben aplicar el derecho que corresponda al proceso,
que es la materialización del aforismo iura novit curia, por lo que la
aplicación de la referida disposición en la sentencia de vista, en virtud del
principio señalado, no importa fundar la decisión en hechos distintos a los
alegados, por lo que no se ha incurrido en el vicio denunciado".
(Cas. Nº 1165-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica).
Jurisprudencia: "En la recurrida se ordena el cumplimiento de una
obligación distinta de la pretendida por la demandante, ya las materias controvertidas
tal como éstas quedaron fijadas en la audiencia... por lo que se ha infringido
lo dispuesto en el artículo sétimo del Título Preliminar".
(Cas. Nº 506-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurídica).
Jurisprudencia: "Lo dispuesto en el artículo sétimo del Título
Preliminar del Código Civil no faculta al juez a declarar un derecho no reclamado
al plantearse la acción".
Código Civil: Artículo 1362.- Buena Fe
Los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes.
Jurisprudencia: "Ninguna reducción del capital que importe la
devolución de aportes a los accionistas podrá llevarse a efecto antes de los
treinta días contados desde la última publicación del acuerdo; sin embargo,
ello no se opone a que los accionistas puedan exigir se llene la formalidad
requerida, con la facultad que les confiere el artículo mil cuatrocientos doce
del Código Civil, aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto por el
artículo noveno del Título Preliminar del Código Sustantivo".
(Cas. Nº 1130-95.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
Jurisprudencia: "Si bien es cierto la relación laboral se
desarrolla dentro de un contrato denominado de trabajo, que puede ser verbal o
escrito, de plazo determinado o indeterminado o bajo modalidad, también es
verdad que las relaciones laborales entre trabajador y empleador están sujetas
a las normas específicas de la legislación laboral vigente para cada tipo de
trabajo, por lo que únicamente se recurre a las normas del Código Civil en vía
supletoria, por lo general ante la carencia de normas específicas, según sea el
caso, teniendo como referencia los principios generales de los contratos, que
contienen dichas normas".
(Cas. Nº 052-2001.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Lima-Perú).
Jurisprudencia: "Por falta o insuficiencia de la ley, debe
resolverse conforme a los principios generales del Derecho".
(Anales Judiciales
1880, p. 54; 1873, p. 88 citado por Guzmán Ferrer Fernando, Código Civil, Lima,
p. 21).
