ARTÍCULO: TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO.

Por: Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Asesor Legal. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

Derogación de la Ley. Ejercicio Abusivo del Derecho. Aplicación de la ley en el tiempo. Restricciones a la aplicación analógica. Nulidad del Acto Jurídico por ser contrario a las normas que interesan al orden público y las buenas costumbres. Aplicación de la Ley por el Juez. Principios Generales del Derecho. Aplicación supletoria del Código Civil. Vacíos y Defectos de la Ley.

Artículo I.- DEROGACIÓN DE LA LEY

La ley se deroga solo por otra ley.

La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.

Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.

1.1. Introducción.-

La sociedad para los efectos de su convivencia pacífica necesita su regulación, para lo cual los órganos pertinentes expiden las normas que la sociedad necesita para mantener la paz (Teoría del Pacto Social).

La palabra Ley, etimológicamente deriva de la voz latina “lex” o “legis”, usados para referirse a regla en el sentido de norma constante e invariable de las cosas, de la que se vale la causa primera o de sus propias cualidades y condiciones hasta llegar a concluir con la generalización como regla aplicable a la comunidad.

Jurídicamente, se define como un mandato de orden público que emana del ejercicio del Ius Imperium del Estado para mandar o prohibir actos que están en consonancia con el bien común.

Las normas jurídicas son consecuencia de todo un proceso de estudio y trámite para su formulación según los arts. 107º al 109º de la Constitución y se realiza por etapas. Se identifican para la promulgación de las leyes las siguientes etapas:

a. Iniciativa.-

Significa el derecho de iniciativa legislativa para proponer proyectos por aquellos sujetos facultados por la Constitución, el mismo que será presentado al Congreso de la República para su discusión.

b. Aprobación.-

Luego que el proyecto de ley es debatido en sesión plenaria del Congreso durante una legislatura ordinaria, se somete a votación, y con el voto mayoritario se aprueba el proyecto y se remite al Presidente de la Republica para su promulgación.   

c. Promulgación.-

El Presidente de la República tiene plazo de 15 días para revisar y promulgar la ley aprobado por el Poder Legislativo ordenando su publicación, de lo contrario tiene tal facultad el presidente del Congreso o el presidente de la Comisión Permanente. Sin embargo, el Presidente de la República puede observar la ley en todo o en parte; en tal caso la ley es remitida al Congreso para su modificatoria dentro del mismo plazo (15 días).

d. Publicación.-

La ley es obligatoria al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, salvo el caso de “vacatio legis” (cuando la ley consigna su fecha de entrada en vigencia posterior a la publicación). Dentro de ese criterio la vacancia de la ley, es aquel aquel período o etapa comprendido entre la promulgación y la entrada en vigencia de la ley.  Es la denominada “Vacatio Legis” y dentro del cual aún se siguen aplicando los alcances de la ley anterior, es decir que aún rige la ley que es derogada. En este caso la ley nueva, pese a ser publicada, difiere su entrada en vigencia para una fecha posterior en el tiempo.

Asimismo, la norma jurídica tiene ciertas características:

1. Sociabilidad, una ley, al dictarse, es para las personas como integrantes de la comunidad, ingresa al ámbito de la gobernabilidad.

2. Obligatoriedad, la ley debe ser cumplida por toda la colectividad, pues tiene el imperio de una orden que proviene del órgano superior.

3. Coactividad, esta característica tiene la orientación del Ius Imperium normativo porque toda ley siempre importa una sanción ante su incumplimiento

4. Origen Público, constituye la tipicidad del origen de la ley, porque resulta de la creación del poder del Estado al que le corresponde por mandato expreso de la Constitución Política al Poder Legislativo, salvo el caso de delegación de facultades que al Poder Ejecutivo en determinadas materias, para legislar mediante Decretos Legislativos, con cargo a dar cuenta en la próxima legislatura ordinaria al Congreso de la República.

Si bien el precepto constitucional y la norma bajo comentario se refieren a la ley, ésta debe ser entendida en sentido genérico, como toda norma jurídica escrita y emanada del Estado y, en consecuencia, proclaman el principio general para la conclusión de su vigencia temporal. Este principio, por lo demás, debe aplicarse con observancia del orden jerárquico de las normas, lo que determina que una norma solo puede perder su vigencia por efecto de otra norma de igual o mayor jerarquía[1].

1.2 La Derogación. Concepto. Clases.

Según Vidal Ramírez[2] “El artículo I, que precede en el tiempo al artículo 103 de la Constitución Política, como sus antecedentes de los Códigos de 1936 (artículo I) y de 1852 (artículo VI), ha optado por el vocablo derogar y no el de abrogar, a los que si bien el Diccionario de la Lengua Española les da el mismo significado la doctrina jurídica les señala algunas diferencias, …” como veremos más adelante.

Para Vásquez Ríos[3], derogar significa dejar sin efecto una ley, quitarle su fuerza obligatoria, sea que se le reemplace con otra o no. Señala además que el sustantivo derogación es el único que define a todas las formas enunciadas de modificación o supresión de la ley.

a)    La Derogación Expresa. Es aquella que se origina por la aprobación de una ley posterior que revoca a la que precede. El alcance de esta derogación resulta de los mismos términos de la ley que la decreta, en este caso, la ley derogatoria surte sus efectos desde su entrada en vigencia, ya sea desde el día siguiente de su publicación o desde que queda cumplida su “vacatio legis”. Esta clase de derogación puede ser:

a.    Derogación Expresa Total o Absoluta: Cuando la nueva ley deja sin efecto totalmente la ley anterior, lo cual equivale técnicamente a abrogación pues es la extinción total de una ley por otra. Por ejemplo, la nueva Constitución Política del Perú de 1993 que reemplazó a la Constitución Política de 1979 señala en la Decimosexta disposición Final y Transitoria que: “Promulgada la presente Constitución, sustituye a la del año 1979” lo que quiere decir entonces que a partir del 29 de diciembre de 1993 la nueva Carta Magna reemplazó expresamente a la Constitución Política anterior.

b.    Derogación Expresa Parcial o Relativa: Es aquella que extiende el imperio de la ley anterior a aspectos en los que nacieron un conjunto de derechos, como por ejemplo el Art. 2120º CC actual que deroga al Código Civil de 1936 pero extiende su imperio legal a ciertos aspectos en los cuales hayan nacido ciertos derechos cuyos hechos existieron durante la vigencia del Código derogado, aun cuando el actual ya no los regule normativamente. Por ejemplo las Partidas de los Registros Parroquiales referentes a los hechos realizados antes del 14 de noviembre de 1936, conservan la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores.

b)    La Derogación Tácita. Es la que resulta de la nueva norma que no tiene "declaración expresa" pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia[4]. A esta se refiere la norma exegetizada cuando hace mención a que la derogación se produce "por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla", lo que hace de aplicación las máximas romanas “ius posterius derogat priori” y “generi per speciem derogatum”, pese a que esta última es cuestionada por la doctrina y la legislación no la ha receptado plenamente[5]. En efecto, la Teoría del Derecho a receptado solo la máxima romana ius posterius derogat priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogación tácita, como regla no escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra codificación civil sí ha admitido la de "la ley especial deroga a la general", por lo que ambas reglas gobiernan la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene a ser regulada por la nueva ley. En cuanto a la derogación tácita se identifican dos supuestos:

a.    Derogación Tácita por Incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior: Se produce cuando el texto de la nueva ley se opone o contradice a la ley anterior. En estos casos se materializa un cliché en la publicación de las normas al señalarse “déjense sin efecto todas las normas que contravengan la presente disposición”. Ej: si hay dos normas de derecho público y/o privado que regulan una misma situación, o normas de naturaleza especial sobre leyes generales, etc.

b.    Derogación Tácita por una nueva ley que regula íntegramente lo normado por una ley anterior: Se produce por la publicación de una ley respecto de otra anterior, cuya materia es Íntegramente regulada por la nueva ley de tal forma que no pueden existir dos textos jurídicos de igual contenido.

1.3. Efecto de la Derogación: La no reviviscencia de la norma jurídica

Al respecto León Barandiarán[6] indica que el Artículo I se coloca en la hipótesis que habida una ley ya derogada por otra ley, se dicta una tercera ley que derogue la segunda de las leyes antes mencionadas, diciéndose entonces que no recobra vigencia la primera de las tres leyes

Vidal Ramírez[7] precisa que este último párrafo no tiene un antecedente en nuestra codificación civil, y que ayuda a esclarecer el efecto de la derogación al referirse a la no reviviscencia de la norma derogada al preceptuar que "por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, la norma derogada queda con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogante disponga que recobre su vigencia.

La solución a la problemática de la conclusión de la vigencia temporal de la norma legal la plantea el comentado artículo I. Pero también el inicio de la vigencia de la ley derogatoria trae también una problemática cuya solución corresponde al artículo III de este mismo Título Preliminar.

1.4. Casos en que la ley caduca sin ser derogada.

Según Vásquez Ríos[8] una ley, no necesariamente deja de tener eficacia solo cuando es derogada por otra dada con posterioridad, también existen casos en los cuales una ley deja de tener vigencia sin haber sido derogada. El autor identifica las siguientes modalidades:

1. Cuando cumple con su propósito. Se da el caso de que una ley es dada para la realización de algún fin específico; concluida dicha finalidad, la ley no tiene razón de subsistir, por lo tanto deja de tener eficacia.

2. Cuando se extingue el plazo. Una norma jurídica caduca aún sin derogación legal o consuetudinaria cuando habiendo sido dada por un tiempo determinado o para la duración de una cierta situación (Ley Transitoria) termina el plazo o desaparece la situación.

3. Cuando las relaciones que la originaron desaparecieron. Una ley se dicta cuando existen relaciones con trascendencia jurídica que son menester de regulación normativa; sin embargo, puede darse el caso que dichas relaciones que alguna vez fueron objeto de la ley, hayan desaparecido en el devenir del tiempo o por la fuerza de la costumbre, lo cual importa causa para la caducidad de la ley.

4. Cuando se deja sin vigencia. Es el caso cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad parcial o total de una ley. Sin embargo, ésta modalidad genera posiciones encontradas dentro de la doctrina nacional.

Así, un sector de la doctrina, siguiendo el comentario de Vidal Ramírez[9] se avoca a entender que “Cuando el Código Civil fue promulgado e inició su vigor, era la Constitución Política de 1979 la que regía en el país, la cual, como la anterior de 1933, no tenía norma que señalara la conclusión de la vigencia de la ley sino solo la de su inicio, por lo que al igual que el Código que vino a derogar, el vigente introdujo una norma integradora del vacío del texto constitucional. Pero el artículo 103º de la Constitución Política de 1993 ha recogido el primer párrafo de la norma bajo comentario, lo que lo ha tornado aparentemente superfluo y, además, en diminuto, al haber previsto también la derogatoria de la ley declarada inconstitucional por efecto de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional (..).

Según el punto de vista del autor citado “A partir, pues, de la Constitución Política de 1993 han quedado establecidas las maneras de derogar la ley: (i) por imperativo de otra ley y (ii) por efecto de una sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como consecuencia de la interposición de una acción de inconstitucionalidad.

Como se sabe, la acción de inconstitucionalidad puede promoverse no solo contra las leyes en sentido formal sino también contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en sentido material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso de la República, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales, preceptuando el artículo 204º de la Carta Política que, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El. Peruano y, a partir del día siguiente, la norma queda derogada (sic) en todo o en parte, según lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo.

Pese a esta muy respetable posición doctrinaria, no concuerdo del todo con el punto de vista referido en el párrafo precedente en el extremo que la sentencia del Tribunal Constitucional deroga a una norma jurídica. Debemos tener en cuenta que la parte final del primer párrafo artículo 103º de la Constitución Política del Perú de 1993 señala textualmente que “La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”.

Esta norma se concuerda con el artículo 204º de la Carta Magna en la cual se señala que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Estamos, evidentemente, si bien ante una situación de actividad paralegislativa del Órgano de Control de la Constitucionalidad, lo que hace la sentencia del Tribunal Constitucional no es “derogar” estrictu sensu sino simplemente “dejar sin efecto” (la fórmula de la sentencia es: Declárese la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que” o “en cuanto dispone que”), pero corresponde al Congreso declarar su derogación, expresa o tácita, conforme a las funciones legislativas que le otorga numeral 1 del artículo 102º de la Constitución Política del Perú.

Esta función paralegislativa se evidencia aún más cuando se analizan los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

Por otro lado, Vásquez Ríos[10] precisa que a esta modalidad también se le denomina “Ley sin vigencia” y se materializa cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la ley; en tanto y por cuanto este organismo tiene la potestad de velar por la constitucionalidad de la ley, conforme lo prescribe el artículo 204º de la Constitución, de donde se desprende que el fallo de este Tribunal no deroga la ley, sino solamente la deja sin efecto, al declarar su inconstitucionalidad. Es importante apreciar que el efecto de dicha declaración de inconstitucionalidad es el desuso de la ley, en consecuencia posibilita que los órganos del Estado no exijan su cumplimiento o dejen de aplicarla.

El carácter reglamentario que la norma bajo comentario tiene respecto del artículo 103º de la Constitución Política no le ha hecho perder su relevancia. Por el contrario, es la premisa de las normas que la complementan y continúa siendo la reafirmación del derecho escrito como característica fundamental de nuestro sistema jurídico y conduce a inferir que ni la norma consuetudinaria ni el desuso afectan la vigencia de una norma legal.

Artículo II.- EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO 

La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho.

Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.[11]

1. Definición.

En la exposición de motivos del Código Civil, León Barandiarán[12] manifiesta que se “incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho, el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho”.

Espinoza Espinoza[13] al analizar al abuso del derecho sostiene que es un principio general del Derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico.

-       En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (…) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho.

-       En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva). 

De lo expuesto, puede afirmarse que el ejercicio abusivo del derecho constituye un ilícito civil que el ordenamiento jurídico no puede amparar pues un solo y mismo acto no puede ser, al mismo tiempo, conforme y contrario al derecho.

2. Elementos.

Vásquez Ríos[14] señala que el abuso del derecho viene a ser el ejercicio de un derecho, sin utilidad para su titular con un fin exclusivamente dañoso. El referido autor, citando a Bonnecase, propone los siguientes elementos que configuran el abuso del derecho, del cual haremos un análisis personal de los mismos:

1. Ejercicio de un derecho. Para la configuración de este primer elemento, el agente debe materializar un acto[15] o una omisión que constituya el ejercicio regular de un derecho amparado en el ordenamiento jurídico[16].

2. Falta de toda utilidad para el titular de ese derecho. El acto dañoso para tercero no produce ninguna utilidad para el titular, por cuanto no satisface su interés serio y sobre todo legítimo[17]. Carece por tanto de una evidente buena fe[18].

3. Intención nociva. Implica que el agente ejerce el derecho que le corresponde sin un interés legítimo determinando su conducta con la conciencia y voluntad de querer causar daño a un tercero. Este es el elemento constitutivo del ejercicio abusivo del derecho[19].

4. Perjuicio causado efectivamente a un tercero. Este es el elemento que constituye la consecuencia de la institución que venimos explicando. Comprende el daño realmente materializado en la esfera personal (moral) o patrimonial (económico) del tercero perjudicado con el ejercicio abusivo del derecho del agente, y frente a ello se genera una responsabilidad civil extra contractual subjetiva que se traduce en la acción judicial de indemnización por daños y perjuicios[20].

Sin embargo, la parte in fine de la norma bajo comentario precisa que “Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.”.

Algo similar ha ocurrido con la decisión adoptada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deI INDECOPI, la cual mediante Resolución Nº 104-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del abuso del derecho: "Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".

3. Medidas para evitar o suprimir el ejercicio abusivo de un derecho.

Vásquez Ríos[21] comenta que el Código derogado no indicaba cuáles son las soluciones que podrían utilizarse en el caso de que ocurriese tal abuso. A fin de llenar esta exigencia, el numeral bajo comentario señala que el interesado o sea quien padece el abuso, puede exigir medidas cautelares preventivas necesarias para evitarlo o eliminar el abuso; en cualquiera de ambos casos procederá la indemnización por daños. El Código Procesal Civil dentro de las medidas cautelares, específicamente a través del artículo 685º[22] faculta al Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.

Asimismo, el citado autor menciona que nuestro Código Civil, en forma específica se refiere al abuso del derecho en algunas normas tales como:

-       Cuando uno de los cónyuges abusa de su facultad de representación, es decir, abusa de esta prerrogativa configurándose un ejercicio abusivo del derecho, según lo estipulado en el artículo 292º CC

El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separación de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya había entablado relaciones desde 1963 con otra persona, la cual también había contribuido a la adquisición del mencionado inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la "esposa" separada de hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92, confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".

No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales. Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, referente a la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio (derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al denominado cónyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del artículo 354º CC), no obstante no habían posibilidades de reconciliación: la situación abusiva (por omisión) carece de connotación patrimonial.

-       El caso que se refiere al artículo 239º CC se refiere al incumplimiento de una promesa de matrimonio, lo que importaría lesionar la buena fe de la otra parte. Si bien es cierto los esponsales implican la promesa recíproca entre varón y mujer para contraer nupcias, la misma norma expresa que no genera la obligación legal de contraerlo. Por lo tanto, si no genera una obligación legal no estaremos frente a una relación jurídica (ni siquiera frente a un acto jurídico) y por ende no se puede compeler a una persona natural a contraer nupcias si ese no es su deseo, entendiéndose en estos casos que la promesa esponsalicia se ha disuelto por uno de los promitentes por decisión unilateral. Sin embargo, y pese a que dicha actitud esta prevista dentro del ordenamiento jurídico, tal decisión ha causado un daño moral en aquel promitente que no ha visto colmada su expectativa nupcial, el cual tiene expedito su derecho para accionar ante los organismos jurisdiccionales dentro del plazo de un año demandando la indemnización por daños y perjuicios a que hubiera lugar.

-       El caso que se refiere el artículo 4º CPC por el cual “Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado”.

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.

Artículo III.- APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.

1. Modalidades de Conflictos de la Norma Jurídica a través del tiempo.

Siguiendo a Vásquez Ríos[23] las leyes no pueden tener eficacia con anterioridad al momento en que han entrado en vigor ni con posterioridad al momento de su derogación: Tienen en efecto, un punto de arranque constituido por el momento en que entran en vigencia y un punto terminal constituido por el momento en que tiene lugar la cesación de su vigencia. Es entre estos dos polos temporales donde tiene que desarrollarse su radio de acción. La cesación de su vigencia tiene lugar por lo general, en virtud de la derogación que de ella hace otra norma posterior que viene a anularla o  a modificarla internamente con carácter más o menos sustancial.

Sin embargo, el mencionado autor, se hace cuestiona lo siguiente: “las relaciones jurídicas que se constituyen al amparo de una ley, pueden tener supervivencia y subsistir precisamente en el momento en que se dicta una ley posterior (…) ¿Seguirán los efectos de aquella relación rigiéndose por la ley anterior, ya derogada o, por el contrario quedarán afectados por la nueva ley?”. Para dar solución a la interrogante planteada se establecen los siguientes principios:

2.1. Principio de lrretroactividad y Aplicación Inmediata de la norma jurídica.

a. Principio de Irretroactividad.

Este es un principio consagrado en el artículo 103º de la Constitución política del Perú por la cual se establece como regla general que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes[24] lo que a su turno da lugar a interponer acción de amparo cuando se transgreda este derecho.

La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se impone un límite temporal a la aplicación de la nueva ley.

Por su parte, Vásquez Ríos[25] identifica tres justificaciones a este principio:

-       Justificación política y legislativa: el disciplinamiento legislativo debe producir confianza y seguridad en los ciudadanos.

-       Justificación moral y humana: por el principio de la libertad individual que autoriza a los ciudadanos a poder realizar aquellos actos no prohibidos por la norma y a moverse dentro del marco jurídico establecido por la ley anterior, esta libertad quedaría quebrantada si a cada momento viniera una ley que destruyera los efectos jurídicos anteriores o modificara sustancialmente sus consecuencias.

-       Justificación Sociológica Colectiva: todavía existen otras razones de más profunda raíz que hacen referencia a un sentimiento general colectivo que forma parte del sentir y del espíritu del pueblo hacia la irretroactividad de las normas. Las personas en general alegan constantemente que los derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior deben mantener su vigencia en aras de una estabilidad jurídica[26].

En doctrina se establecen hasta tres teorías básicas que explican el origen de la irretroactividad de las normas jurídicas:

1.    Teoría de la situación jurídica. Gutierrez Camacho[27] sostiene que el concepto de situación jurídica fue introducido por el jurista francés Roubier, ante el carácter difuso que tenían las figuras que se utilizaban para explicar la aplicación de la ley en el tiempo.

El citado autor manifiesta que el concepto de situación jurídica es más amplio que el de derechos adquiridos e incluso que el de relación jurídica, que también es utilizado por el Código; dicha figura es superior para estos efectos, pues ofrece una idea de permanencia que la hace más apropiada para comprender los problemas que se originan como consecuencia de los cambios en la legislación.

Para Rubio Correa[28], en la doctrina nacional, el concepto ha sido entendido como un haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Serán situaciones jurídicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas las personas involucradas se convierten en el eje al que se asignan y a partir del cual emanan todo ese conjunto de imputaciones jurídicas.

La fortuna de esta figura en la solución de los problemas surgidos como consecuencia de la aplicación de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quiere distinguir entre las consecuencias que surgen de una situación jurídica y la situación jurídica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: i) aquellas que se produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley, y ii) las que se produjeron con posterioridad. Pues bien, esas consecuencias a menudo son las relaciones jurídicas, de ahí que pueda afirmarse que las relaciones jurídicas son las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos o más situaciones jurídicas: cónyuges, copropietarios, socios, contratantes, etc.

2.    Teoría de los derechos adquiridos. Según León Barandiarán[29] el derecho adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo de los hechos, con la verificación de sus efectos, es decir, derecho adquirido es el que ya ha encontrado su realización fáctica. Esos efectos son intangibles. Pero los efectos que sobrevengan con posterioridad, así procedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de ésta, porque no son derechos adquiridos.

Con este punto de vista se distingue el hecho de sus efectos, discriminando respecto a estos últimos según que aparezcan antes o después de la ley. De este modo se rechaza la vieja fórmula de que el tiempo rige el acto. Se exige así distinguir los efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgen luego de la vigencia de ésta, pese a que hayan sido producto de la misma situación o relación jurídica. La consecuencia de tal distinción sería que los hechos anteriores no puedan ser alcanzados por la nueva ley.

Esta teoría se plasmó legislativamente en el artículo 1824º del Código Civil derogado de 1936.

3.    Teoría de los hechos consumados. Que es la teoría acogida por el Código vigente, al establecer que las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de darse la ley serán gobernadas por ésta, incluso si aquéllas le antecedieron en el tiempo[30]. Por lo tanto, la aplicación ultractiva de la norma vía interpretación está vedada, desde que el texto del artículo III es categórico y no deja lugar para ello. No obstante, tal limitación está destinada a los usuarios y al juez, no así para el legislador, quien en la elaboración del derecho transitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener dicho efecto[31].

b. Principio de Aplicación Inmediata.

El artículo 109º de la Constitución Política del Perú de 1993 recoge el principio de la aplicación inmediata de la norma, al señalar que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte (a lo que se conoce como “vacatio legis”).

Para Gutiérrez Camacho[32], la consagración de este principio supone inevitablemente la inmediata derogación de la ley anterior y lleva implícita la convicción de que la nueva ley es mejor que la abrogada. Tal conclusión es de una lógica irrebatible, pues de lo contrario el legislador no hubiera dado una nueva ley. De que la nueva norma debiera ser superior no hay duda, sin embargo desafortunadamente esto no siempre es una realidad.

El citado autor señala que el artículo III del Título Preliminar aloja dos principios: la irretroactividad de la norma y la aplicación inmediata de la ley; (...) que la norma que contiene se refiere tanto a la ley en sentido formal, es decir, aquellas normas creadas por el Congreso, como a las leyes en sentido material, esto es, aquellas que por su contenido, así como por su coercibilidad y obligatoriedad pueden ser calificadas como tales, pese a haber sido elaboradas por órganos de menor jerarquía que el Legislativo. En suma, cuando el artículo III se refiere a la ley, en realidad pretende involucrar a todo tipo de normas. Por consiguiente los alcances de este dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento legal, como en verdad sucede con el Título Preliminar en su conjunto.

Asimismo, señala que tampoco es cierto que la coexistencia de estos dos principios (el de la irretroactividad y el de la aplicación inmediata de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, rectamente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa la aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus límites precisamente en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos

2.2. Principio de Retroactividad de las normas jurídicas.

Si bien es cierto la regla general es el principio de irretroactividad de las normas jurídicas, sin embargo, la excepción la establece el propio artículo 103º de la Constitución Política del Perú de 1993 el cual se encarga de aclarar que éste no es un principio irreductible, abriendo la posibilidad de que en materia penal la nueva norma discipline hechos y efectos acontecidos bajo el imperio de la antigua ley, siempre que tal aplicación sea favorable al reo.

La ley es retroactiva cuando se aplica a relaciones jurídicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos ya consumados de relaciones vigentes al sancionarse la ley. Sin embargo, los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarán atrapados en ella, aunque los haya generado una situación jurídica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad, por aplicación del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia para el futuro.

Para Bautista Tomá y Herrero Pons[33], el principio general es el de que las leyes disponen para el futuro, la retroactividad es de carácter excepcional; en consecuencia sólo tiene ese efecto cuando una norma expresa se lo atribuye o resulta inequívocamente de su mismo texto (entiéndase, siempre dentro del marco constitucional). En ningún caso la retroactividad puede afectar derechos patrimoniales adquiridos antes de su vigencia, debiendo el Estado reparar los daños que cause con su actuación.

2.3. Principio de Ultractividad.-

Según Gutiérrez Camacho[34] es aquella aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos producidos durante su vigencia, sino también sobre aquellos que se realicen cuando ya tenía vigencia la nueva norma, por originarse en un hecho que tuvo lugar bajo el imperio de la antigua ley.

El mencionado autor sostiene que en armonía con los conceptos expuestos, ya en el terreno práctico conviene precisar que, en línea de principio, la aplicación de la nueva ley no alcanza a los elementos constitutivos de las relaciones jurídicas ya constituidas y menos aún extinguidas; así un matrimonio ya celebrado, una sucesión ya otorgada, un contrato, no podrán ser alcanzados por la nueva ley.

No obstante, no puede sostenerse lo mismo respecto a los efectos ulteriores de tales relaciones jurídicas. Cita como ejemplo, el de aquella pareja que contrajo matrimonio bajo la vigencia de la antigua ley, pero que decidiera divorciarse bajo el imperio de la nueva ley; lo propio sucedería con los derechos reales, derechos sucesorios e incluso respecto de relaciones enmarcadas dentro del Derecho Mercantil, como aconteció cuando en el año 1998 se promulgó la nueva Ley General de Sociedades, obligando a que las sociedades que se constituyeron con la anterior ley se adecuen al nuevo régimen societario, y aun cuando no lo hicieran sus actos inapelablemente se regirían en lo sucesivo por la reciente ley.

Por otra parte, cuando se analiza el artículo III del Título Preliminar no puede dejar de vinculársele al artículo 2120 del mismo Código, cuyo texto expresa: "Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este código no los reconozca"[35].

No hay duda de que se trata de una redacción que confiere efecto ultractivo al Código Civil de 1936, y que colisiona frontalmente con el texto del artículo 2121º CC: "A partir de su vigencia las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes"[36].

En otras palabras este artículo confirma la aplicación inmediata del Código Civil de 1984. Es evidente que tal como están, los dos textos no pueden tener aplicación simultánea. De ahí que la solución que nuestra doctrina ha encontrado sea reconocer que estamos frente a un error del legislador que se soluciona interpretando el artículo 2120º CC en el sentido que "se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando este Código no los reconozca". La conclusión de todo esto es la siguiente: 

-       Si ambos códigos tratan un mismo derecho, se producirá la aplicación inmediata del Código Civil de 1984. 

-       Si el Código Civil de 1936 reconocía ciertos derechos sobre los cuales el Código de 1984 no se pronuncia, entonces estos derechos nacidos bajo el anterior Código se regirán ultractivamente por dicha norma.

-       Por último, si el Código de 1936 reconocía derechos que el Código vigente prohíbe, entonces tales derechos están proscritos.

3. Conclusiones.

Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el art. III del Título Preliminar, en nuestra legislación:

a) Tanto la irretroactividad como la aplicación inmediata de la ley son dos principios  legales que en nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional.

b) Estos principios no son necesariamente antagónicos, y por el contrario se complementan.

c) En línea con lo anterior, en nuestro Derecho la ley no opera retroactivamente, por lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrán ser  normados por la nueva, salvo la excepción establecida en la propia Constitución.

d) Si los efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero éstos han tenido su origen en relaciones jurídicas surgidas al amparo de la anterior normatividad, se recurrirá al principio de aplicación inmediata dela ley, con lo que tales efectos serán gobernados por la nueva ley.

e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relación jurídica surgida bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan también cuando ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrirá al principio de aplicación inmediata de la ley.

f) Si la relación jurídica surgió con la anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados a la realización de una condición suspensiva, cumplida esta condición los efectos se regirán por la nueva ley.

g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido lo mismo con la ultractividad, lo que permite a discreción del legislador que ciertas normas puedan mantener aplicación pese a estar vigente la nueva norma.

Artículo IV.- APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

1. Generalidades.

Vásquez Ríos[37] manifiesta que este numeral no tiene antecedentes en la legislación civil, no obstante que se aplica la analogía cuando el juez al encontrarse ante una laguna del Derecho no podía dejar de aplicar las leyes o de administrar justicia por deficiencia de la ley y tenía que recurrir a dicha figura de interpretación jurídica.  Sin embargo, ha sido indispensable delimitar el uso de la analogía a fin de que sus efectos no sean arbitrarios dada la amplitud de los casos en los que podía aplicarse. El autor agrega, citando a Delia Revoredo, que: “Este mandato pertenece a la hermenéutica legal” es decir a la explicación de la ley basa en la conciliación del Derecho escrito con las exigencias de la vida. Es en dicho marco, en donde se debe ubicar la interpretación de toda norma jurídica en general y en particular el artículo bajo comentario.

Al respecto, Rubio Correa[38] sostiene que es un principio general del orden jurídico que los derechos se deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta. (…) El artículo IV del Título Preliminar prohíbe la aplicación por analogía de la ley que establece excepciones o restringe derechos[39].

Aquí la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sería absurdo que las normas con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero sí lo pudieran ser los decretos y resoluciones. Aquí, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de norma jurídica de origen legislativo.

2. La Hermenéutica Jurídica.

Vásquez Ríos diferencia entre integración e interpretación jurídica:

-       Interpretación Jurídica: Es aquella que se produce cuando existe una norma pero su contenido es impreciso, y necesita conocerse su real sentido para poder decidir en un caso en concreto. Para ello existen múltiples métodos para conocer la razón de una norma jurídica:

o   Interpretación estricta. En estos casos el intérprete no quita ni agrega situaciones jurídicas a los supuestos regulados en la norma. Esta norma es conocida también como interpretación literal y en ella podemos encontrar a la interpretación exegética.

o   Interpretación restrictiva. En estos casos el intérprete reduce los márgenes de interpretación de la norma limitándose a resolver el caso con lo expresado en la norma jurídica.

o   Interpretación extensiva. En estos casos el intérprete amplía los márgenes de aplicación de la norma incorporando situaciones jurídicas que originariamente no estaban contemplados.

o   Interpretación sistemática. En estos casos la norma jurídica a interpretarse forma parte de un sistema de normas incorporadas en un mismo texto, por lo tanto para encontrar su sentido la norma a interpretarse debe ser la consecuencia o tener relación con las normas anteriores y, asimismo, debe tener efecto en las normas siguientes a interpretarse.

o   Interpretación teleológica. Esta forma de interpretación busca encontrar la razón por la cual el legislador tuvo la intención de promulgar la norma. Esta forma de interpretación también es conocida como interpretación finalista.

o   Interpretación histórica. Esta forma de interpretación atiende a los antecedentes que dentro del derecho positivo a tenido la norma a ser interpretada para poder encontrar su sentido actual.

-       Integración Jurídica: Es aquella que se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se considera que se debe producir una respuesta jurídica al caso planteado. Este instituto no aplica normas sino en realidad crea una norma para el caso en concreto. Lo resaltante es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del Derecho sino mediante la aplicación del Derecho mismo.

3. La Analogía. Concepto. Clases. Aplicación.

Vásquez Ríos[40], siguiendo a Ennecerus, refiere que en estos casos el juez tiene que encontrar por sí mismo la norma para la decisión, inspirándose en el espíritu de la propia ley, en los principios y en aspiraciones generales, especialmente en las valoraciones de la ley. Esta investigación del Derecho en base de la ley es denominada analogía en el derecho civil. Es la extensión o aplicación extensiva principios extraídos de la ley a casos cuya divergencia respecto a los decididos en la ley no son esenciales sino que son jurídicamente análogos o iguales en esencia.

Para Bautista Tomá y Herrero Pons[41], la analogía es un procedimiento de integración jurídica por el cual se aplica a un caso “A1” la solución que las normas prevén para un caso “A”. Del mismo modo, señalan que, doctrinariamente, en cuanto a la analogía, se distingue entre:

-       Analogía Legis. Es aquella que parte de una proposición jurídica concreta y desenvuelve su idea fundamental eliminando de ella todos los factores no esenciales para aplicar a los casos que encajan en ella.

-       Analogía Juris. Es aquella en la que la ley se relaciona, primero, con leyes más generales (por ejemplo constitucionales) con principios generales de derecho y con la doctrina jurídica y, a través de esta relación, se amplía la extensión de la norma para que incluya casos que no lo estaban originariamente.

Al conceptualizar a la analogía, Rubio Correa[42] al comentar el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil precisa que ésta consiste en aplicar la consecuencia de una norma jurídica, a un hecho distinto de aquel que se considera en el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. (…) También está en su ratio legis prohibir la interpretación extensiva (entendiendo que este autor diferencia la analogía de la interpretación extensiva). Por consiguiente, considera que lo técnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera: "La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica estrictamente, es decir, ni por interpretación extensiva ni por analogía"[43]. 

De lo expuesto, y en atención a lo prescrito por el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, se establece que:

a.    La ley que establece excepciones no se aplica por analogía. Esta norma establece una prohibición a efectos de que una ley especial no se aplique por analogía a hechos que son materia de leyes de carácter general.

b.    La ley que restringe derechos no se aplica por analogía. Toda norma que impone sanciones, restringe derechos y en consecuencia las normas sancionadoras, pueden ser subsumidas en aquellas que restringen derechos.

Entonces, los derechos de la persona humana, constitucional y legalmente reconocidos deben aplicarse con la interpretación más extensiva que permita el ordenamiento jurídico. Un ejemplo de ello lo encontraremos al momento de la aplicación del Art. 2 CC que se refiere al reconocimiento judicial del embarazo o parto y reconoce este derecho solo a la mujer si es que hacemos una interpretación estricta o literal, sin embargo, en determinados casos dicha acción también puede ser solicitada por el hombre que pueda tener un legítimo interés en realizar este pedido por diversas razones (por ejemplo: no encontrarse presente en el tiempo de la concepción, esterilidad, impotencia, homosexualidad, etc.) justamente aplicando la norma establecida en el Art. IV del Título Preliminar del Código Civil.

Artículo V.- NULIDAD DEL ACTO JURIDICO CONTRARIO A LAS NORMAS QUE INTERESAN AL ORDEN PÚBLICO Y A LAS BUENAS COSTUMBRES.

Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres.

5.1. El Acto Jurídico.

Según la doctrina nacional tradicional el acto jurídico es el hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de la voluntad y efectos jurídicos. De lo cual se colige que el acto jurídico es una especie del género hecho jurídico, pues aquél descarta la involuntariedad y la ilicitud. La palabra 'acto' indica como una determinación de voluntad. Mas, algunos (como Enneccerus), son de la opinión que el término acto jurídico debe comprender el hecho voluntario, tanto el lícito como el ilícito. Este parecer es inaplicable dentro de la sistemática de nuestro Código Civil, que asigna el carácter de licitud al acto jurídico.

La Teoría del Acto Jurídico es producto de la doctrina clásica francesa, la cual no fue recogida por el Código Civil francés de 1804. Sin embargo, dicha teoría fue asimilada, aunque con ciertas variantes, en Latinoamérica. Así tenemos que fue recogida por el Código Civil chileno de 1857, por el Esboco de Texeira de Freitas y por el Código Civil argentino, cuyo artículo 944 inspiró a Olaechea, quien en 1925 presentó en el Anteproyecto a la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1852, la siguiente propuesta: "Son actos jurídicos los actos voluntarios y lícitos que tengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos". El artículo 1075 del Código Civil de 1936 no definió lo que es el acto jurídico. En a actualidad, el artículo 140º CC establece que "el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas".

En el comentario de Espinoza Espinoza[44], el autor observa las siguientes distinciones entre acto jurídico y negocio jurídico:

- Tanto el acto como el negocio jurídico son especies del género hecho jurídico; pero el negocio jurídico es una sub especie del acto jurídico.

- El acto jurídico se materializa a través de la manifestación de la voluntad [entendida como "la exteriorización de un hecho psíquico interno, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del ánimo del agente el querer producir tales efectos" ; el negocio, a través de la declaración de la voluntad [entendida como "aquel acto responsable que exteriorizando la 'coordinación jerárquico de nuestros deseos', tiene como propósito producir efectos jurídicos mediante la comunicación de la voluntad contenida en la expresión". Nótese que la relación entre manifestación y declaración de voluntad es de género a especie. Sin embargo, en ambos supuestos, las consecuencias jurídicas ya se encuentran predeterminadas por el ordenamiento jurídico.

- Dentro de esta concepción es también acto jurídico el hecho humano voluntario ilícito. La licitud (o ilicitud) de un hecho humano voluntario no puede desvirtuar su naturaleza de acto. Para un sector de la doctrina, el acto jurídico solo puede ser lícito, por cuanto el ordenamiento jurídico faculta a las partes para autorregularse en virtud del principio de la autonomía privada, teniendo ésta como límite su ''fin lícito". Sin embargo, para otro sector de la doctrina también podría configurarse un acto jurídico ilícito.

Lo que se legisla en el artículo 140º CC (teniendo corno antecedentes el artículo 1075º del Código de 1936 y el artículo 1235º del Código de 1852) es al acto jurídico entendido como la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas requiriendo para su validez de un agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma, bajo sanción de nulidad.

5.2. La Nulidad del Acto Jurídico.

La nulidad en general implica la invalidez del acto jurídico la cual ocurre por situaciones que se presentan dentro de la manifestación de voluntad realizada por el agente la misma que puede ser:

• Nulidad Ipso Iure, que es aquella expresada taxativamente en la norma.Se encuentra regulada en el artículo 219º CC[45].

• Nulidad Juris Tantum, que es aquella que admite prueba en contrario. Se le denomina anulabilidad. Se encuentra regulada en el artículo 221º CC[46].

El acto jurídico es nulo, además de otras causales, cuando es contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil en concordancia con el artículo quinto del Título Preliminar del mismo código sustantivo. La anotada causal sustantiva de nulidad se fundamenta en la limitación de la autonomía de la voluntad en razón a que los actos jurídicos se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresión del orden público[47].

A continuación citaremos algunos ejemplos recogidos de nuestra jurisprudencia nacional:

-       En la presente litis se discute la validez de una disposición testamentaria por la que la testadora establece un régimen de indivisión respecto a un inmueble a ser poseído por tres personas, y en el que el que sobreviva a la muerte de las otras dos adquiere la propiedad del mismo, que la Corte Superior ha calificado como de condición suspensiva. Que, el hecho de calificar la disposición como conteniendo una condición suspensiva implica que el juzgador ha tenido en cuenta las normas que la regulan por lo que la denuncia por inaplicación carece de fundamento. Sin embargo, debe señalarse que esta condición impropia que sujeta la transmisión de propiedad a la muerte previa de dos personas en beneficio de una tercera, repugna el orden público y carece de toda validez y eficacia. Nuestro ordenamiento legal no puede tolerar la existencia de una disposición semejante que propenda a generar expectativas patrimoniales derivadas de que una persona muera con anterioridad a otra"[48].

-       "Son nulos los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan al orden público, y no es por lo tanto jurídicamente posible ni lícito vender como propio un bien ajeno"[49].

-       La precariedad en el uso de bienes inmuebles no se determina únicamente por la carencia de un título de propiedad o arrendatario, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advenir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante obviamente en armonía con el orden público y las buenas costumbres"[50].

De lo expuesto se infiere que el acto jurídico puede asociarse y establecer acuerdos libremente bajo formas de contratación no regulada por normas jurídicas en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la libertad contractual tiene un límite y es que prevalecen las normas de orden público sobre la autonomía de la voluntad, por ello podemos concluir que un negocio contrario al orden público es aquél que va contra los principios fundamentales y de interés general sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un Estado.

Cabe añadir, además, que las referencias específicas al orden público y las buenas costumbres como causal de nulidad de actos se encuentran también en los 6º, 13º, 96º, 120º, 219º, 1328º, 1681º, 1697º, 2060º y 2104º del CC vigente.

5.3. El orden público.

Es el conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado ni la de los particulares, comprometiéndose a ejercer sus atribuciones coercitivas o coactivas, de ser necesarias.

Espinoza Espinoza[51], al analizar al orden público manifiesta que “con razón se sostiene que "la autonomía privada, aparte de que solo pueda desarrollarse en el marco del numerus clausus de tipos de actos y relaciones jurídicas fijado por el ordenamiento jurídico, se limita además de diferentes maneras por el mismo ordenamiento. Prohibiciones generales y especiales restringen las posibilidades de actuación de la autonomía privada". Dentro de las prohibiciones generales, se encuentran el orden público y las buenas costumbres.

(…)

Si bien la jurisprudencia nacional sostiene que "El orden público debe entenderse conforme a la doctrina imperan te como aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos; así mismo lo caracteriza el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares"[52].

No toda la doctrina nacional comparte el punto de vista jurisprudencial esgrimido en el párrafo anterior. Así Espinoza Espinoza[53] precisa que el punto de partida forzoso es aceptar que no debe entenderse este concepto en la "acepción corriente, que alude a la tranquilidad de la calle, a la regularidad de la vida cotidiana"[54]. Ha sido común asimilar el concepto de imperatividad al de orden público[55]. Es por eso que no se duda en expresar que el orden público es un "conjunto de disposiciones imperativas"[56]. Sin embargo, se ha observado que "una disposición no es de orden público, porque aparezca como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario"[57]. Así, "el orden público funciona antes que la norma imperativa; es lo genérico, es la concordancia con un sistema que no solamente es normativo sino también ideológico. Este se manifiesta a través de normas imperativas"[58].

En efecto, el concepto de norma imperativa debe ser identificado con el de norma insustituible por la voluntad de los particulares, mas no debe ser, necesariamente, asimilado al concepto de orden público. El carácter de ineludibilidad (o de insustituibilidad) de una norma no coincide, forzosamente, con la idea de orden público. Por ejemplo, el artículo 1328º CC contiene una norma imperativa que expresa que todas las estipulaciones sobre exoneración y limitación de la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga, son nulas[59]. El artículo 242º CC, inc. 2, contiene una norma de orden público, en la cual se establece que no pueden contraer matrimonio entre sí los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer grados[60]. Sin embargo, se prescribe que, en el caso del tercer grado, el juez puede dispensar este impedimento, cuando existan motivos graves. En esta última disposición, como puede verse, está ausente el carácter de ineludibilidad o inevitabilidad.

Se observa que el orden público, es el conjunto de "principios fundamentales y de interés general (aunque no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado, en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas. Por ello, el orden público, más que de normas concretas, resulta de principios cuyo reflejo constituyen las normas jurídicas. (…)

La jurisprudencia nacional también distingue entre ambos tipos de normas. Así “Las normas de orden público son de observancia obligatoria para todas las personas, y se diferencian de las normas imperativas porque éstas son de observancia obligatoria solo para todas las personas que se encuentran dentro del supuesto de hecho de tales normas; en tal sentido, las normas del derecho de familia, y en particular las normas referidas al régimen patrimonial en el matrimonio, no son normas de orden público, sino normas imperativas, porque sólo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran en una relación jurídica matrimonial”[61].

En el derecho comparado, para un sector tradicional de la doctrina argentina afirma que "el orden público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos- a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada. A la existencia y conservación de su organización social establecida" (Salvat)[62]. En este mismo sentido, se observa que orden público "es el conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la -digna subsistencia de la organización social establecida" (Llambias)[63].

Para otro sector de la doctrina argentina, el orden público "está constituido por el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan la vida jurídica de la sociedad en el ámbito del Derecho privado y que se consideran imprescindibles para su mantenimiento y progreso". El orden público "no siempre actúa como fuerza represiva, inhibitoria, respecto del individuo, sino que actúa también para vitalizar la norma, adecuándola al momento en que se la aplica, o para desecharla como lastre cuando impide el progreso, o para impulsar al órgano encargado de mantener1a actualizada, a realizar su función" (Lezana)[64].

En esta misma orientación, se entiende por orden público a los principios de orden superior, que constituyen nuestra organización política y social, dentro de la cual son esenciales. El artículo V del Título Preliminar habla de acto jurídico contrario a las leyes que interesan el orden Público. En efecto, cuando en este artículo se establece la nulidad por actos contrarios al orden público, el legislador ha entendido .este concepto como sinónimo de imperatividad. Por consiguiente, al "haber normas 'de orden público que no implican, necesariamente, que sean insustituibles, debería reformularse el tenor de este artículo.  

El concepto de orden público se modifica continuamente, en la medida que evoluciona la sociedad. Es por eso que se le entiende como un "modelo societario definido por el Derecho en un determinado momento histórico de evolución de sus valores". En otras palabras, el orden público está compuesto por los principios (no solo jurídicos, sino sociales, económicos, morales, entre otros) sobre los cuales se basa la organización y estructura de la sociedad.

Al lado del concepto estático del orden público-límite a la autonomía privada, debemos considerar el concepto dinámico del mismo, entendido como una obligación de un Estado promotor de la satisfacción de las necesidades de sus integrantes.[65] (…) Así, se sostiene que el orden público dinámico "se sustancia de principios y de directivas intermedias respecto a ellos, para iluminar la norma hasta los límites de su componente axiológico" y "admite nuevos espacios de creatividad individual que, en vez de prescribir comportamientos y pretender comparaciones más o menos rígidas entre supuestos de hecho abstractos y supuestos de hecho concretos, indica las finalidades de la acción o los criterios que encaminan su aceptación".

5.4. Buenas costumbres.

Entendemos que lo contrario a las buenas costumbres es contrario también al orden público, es decir, las buenas costumbres son una especie del género orden público que se caracteriza por su correlación con la conciencia moral social de un momento y un lugar determinado, es por ello que no existe una definición única de buenas costumbres debido a que existen tantas costumbres como existen culturas sociales. Sin embargo los requisitos para que una costumbre sea considerada por el derecho son:

• Antigüedad en el tiempo.
• Conciencia de obligatoriedad.
• Uso generalizado.

Asimismo, Espinoza Espinoza[66] afirma que “las buenas costumbres son entendidas como "los cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social". También se las conceptúa como "los principios morales corrientes en un determinado lugar, en 'un determinado momento. No se asume como norma de las buenas costumbres la moralidad en sentido abstracto, deducida de principios de razón, sino la que la opinión común, vigente en un determinado 'ambiente', considera y practica como tal (la denominada ética social). De esta manera, es menor el número de los negocios inmorales de lo que sería si se asumiese como criterio de valoración un concepto más rigorístico. Y como las costumbres cambian de una época a otra y de un lugar a otro, así puede ser inmoral, hoy en día, lo que no se consideraba inmoral ayer, y viceversa; o bien, una cosa es considerada inmoral en un país, y no en otro. Por tanto, el concepto de acto inmoral es eminentemente relativo'.

Por otro lado, se sostiene que por buenas costumbres "se ha de entender los hábitos inveterados de la sociedad que sean conformes con la moral del Código. La moral extra-Código está exenta de la autoridad de los magistrados".

Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que las buenas costumbres son las costumbres (jurídicas) que tienen el juicio de valor de buenas. Así, a propósito de lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar, se sostiene que "la expresión buena costumbre, requiere tres calificaciones: que sea una costumbre jurídica; que pueda ser cualificada como buena; y, además, que el acto jurídico materia de análisis sea contrario a tal buena costumbre jurídica"[67]. Para Espinoza Espinoza[68], se incurre en error cuando se pretende que exista un punto de convergencia entre la costumbre jurídica (entendida como norma jurídica) y las buenas costumbres. El concepto de costumbre al que se refiere las buenas costumbres (valga la redundancia) es a un hábito socialmente aceptado (que no consiste fuente de Derecho, como costumbre jurídica), y que merece el calificativo de bueno, por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada. No objeta el citado autor que el sustrato común entre la buena costumbre y la costumbre jurídica resida en la habitualidad de ambas; pero mientras la primera se ciñe a los valores morales, la segunda es un tipo de norma jurídica, calificación que no ostenta la primera, por cuanto una presupone la "estructura de poder" que la hace obligatoria y la otra no. (…)

Si se entiende al orden público como un conjunto de principios sobre los cuales se basa la estructura y funcionamiento de la sociedad y a las buenas costumbres, como la adecuación de la conducta humana a las reglas de la moral, es forzoso llegar a la conclusión que la relación entre ambos es de género a especie y, no se encuentra justificación para que se mantenga la autonomía conceptual de las buenas costumbres frente al orden público, por cuanto las primeras están subsumidas en el último. Ello se pone de manifiesto si se hace un análisis del tenor del artículo V del Título Preliminar. En efecto, como lo ha señalado un sector de la doctrina nacional[69], se pueden inferir los siguientes supuestos:

a) Es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan al orden público.

b) Es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan a las buenas costumbres. 

Advirtiendo que la redacción del artículo V del Título Preliminar es equívoca, se sostiene que en materia de buenas costumbres, "puede entenderse de dos formas: la primera sería 'es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan a las buenas costumbres'; la segunda 'es nulo el acto jurídico contrario a las buenas costumbres'. El significado de ambas lecturas es completamente distinto, porque en la primera alternativa, sería necesario que la buena costumbre esté recogida en una norma legal, en tanto que en la segunda, la buena costumbre adquiere autonomía normativa y no será necesario que se halle recogida expresamente en la legislación"[70].

Espinoza, siguiendo a Vidal Ramírez y a Rubio Corra, sostiene que la interpretación correcta es la última[71]. En efecto, no se justifica por qué el orden público (concepto más amplio y general) deba pasar por el tamiz del reconocimiento de la norma jurídica y no el de las buenas costumbres (que forma parte del mismo). Sin embargo, creo necesario precisar que, partiendo desde la perspectiva que el concepto de buenas costumbres está subsumido dentro del concepto de orden público (y, por consiguiente deviene en totalmente prescindible), bastaría con la fórmula que "es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan al orden público".

5.5. Sobre la diferencia entre la nulidad y la anulabilidad.

Finalmente Espinoza Espinoza[72] concluye que “la diferencia entre el acto jurídico afecto de nulidad y el anulable no estriba en que uno no produce efectos jurídicos y el otro sí, sino las siguientes:

a) El plazo de prescripción del acto afectado de nulidad es de diez años (artículo 2001º CC, inc. 1) y el del acto anulable es de dos años (artículo 2001º CC, inc. 4).

b) La legitimación para pedir la declaración judicial de nulidad del acto jurídico la tienen las partes afectadas, el que tiene legítimo interés y el Ministerio Público. En el caso de anulabilidad, la legitimación solo la tiene la parte afectada (artículo 230º CC)[73].

c) En el acto afectado de nulidad cabe la conversión legal, en el acto anulable, la  confirmación (artículo 230º CC).” 

Artículo VI.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR 

Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción solo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley.

6.1. GENERALIDADES.

Priori Posada[74] señala que la norma en comentario es de naturaleza procesal, pues hace referencia a una institución típicamente procesal, cual es la legitimidad para obrar. (…) A pesar de ello, se encuentra en el Título Preliminar del Código Civil, lo que explica las imprecisiones conceptuales que contiene. Agrega que la principal característica (…) es que (…) tiene un manejo inadecuado de las instituciones procesales fundamentales, como son el derecho de acción, el derecho de contradicción, la legitimidad para obrar y el interés para obrar; y de instituciones de la teoría general del Derecho como el interés material y el interés legítimo (…).

El objetivo de esta norma es establecer los criterios generales de legitimación procesal para la constitución de parte en los procesos judiciales y por su naturaleza sobre intereses individuales.

6.2. CONCEPTO DE ACCIÓN.

Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso (ART. I TP CPC). De lo expuesto se comprende que estamos ante un derecho subjetivo el cual se halla constituido por un poder de actuar, atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento jurídico para satisfacer sus intereses jurídicamente protegidos, de donde resulta que solo al titular del derecho se le reconoce una razón de ser suficiente para poder accionar, que la fuerza del derecho subjetivo no proviene de su titular, sino del ordenamiento jurídico y que el contenido del derecho subjetivo está constituido por las facultades jurídicas reconocidas[75].

Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción (ART. 2º CPC).

Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en el Código Adjetivo. (ART. 3º CPC). Por ejemplo: "En las cuestiones sucesorias, todos los sujetos llamados a heredar tienen legítimo interés en lo que respecta a la herencia, por lo que si es omitido uno o algunos de ellos, el proceso deviene nulo"[76].

6.3. LEGITIMIDAD PARA OBRAR:

El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos (primer párrafo, ART. IV TP CPC).

Tiene legítimo interés quien ve afectado directa o indirectamente su derecho, o el de la persona o grupo de personas que represente, o exista un interés difuso[77]. El legítimo interés es la relación de causalidad entre el accionante o el demandado y el hecho que ha configurado la violación de un derecho previsto por la ley que determine exigibilidad jurídica, es decir un legítimo interés es un interés de naturaleza jurídicamente exigible por aquél que queda legitimado para accionar, aunque naturalmente está a su libre arbitrio el ejercer o no su derecho de acción, estos intereses pueden ser de 2 clases[78]:

a)    Interés Económico: Representado por los derechos patrimoniales que tienen un fin económico o material, pudiendo el interesado interponer las acciones necesarias para resguardar su patrimonio.

b)    Interés Moral: Consiste en el daño o agravio de los bienes extra patrimoniales que cuentan con protección jurídica (el honor, la reputación personal o familiar, la libertad, la intimidad, etc.). El desmedro a estos bienes inmateriales configura un agravio moral.

Al respecto, tratándose del agente directamente agraviado no habría mayores comentarios. Sin embargo, al extender el interés moral al ámbito familiar del titular se amplía dicha acción a los miembros de su familia que comprendería a sus ascendientes, descendientes, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en especial a los que vivan bajo el mismo techo.

Artículo VII.- FUNCIÓN SUPLETORIA Y CORRECTORA DEL JUEZ: EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA

Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.

7.1. El principio Iura Novit Curia.

Según Monroy Gálvez[79] al comentar el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil manifiesta que está referido al aforismo “iura novit curia”, el cual habría tenido sus orígenes de manera anecdótica durante el siglo XIII, debido a que un juez, fastidiado por las agotadoras elucubraciones realizadas por un abogado, lo interrumpió manifestándole: “Venire and factum. Curia novit ius” ("Vaya a los hechos. El tribunal conoce el Derecho"). Sostiene además que respecto a la etimología del aforismo (..) la palabra “curia”, que deriva del latín “curia” o “curiae”, se refería al tribunal donde se trataban los asuntos contenciosos, los que corresponderían a nuestro actual concepto de conflicto de intereses jurídicamente protegidos. La palabra “novit” es la tercera persona del singular del pretérito perfecto del verbo incoativo “nosco”, que significa conocer. Finalmente, la palabra “iura”, constituye el plural de la palabra latina “ius” que significa derecho, siendo así, “iura” significa derechos. En consecuencia, podemos afirmar que el significado literal del aforismo “iura novit curia” es "el tribunal conoce los derechos".

Como puede verse, el Código Civil incorpora una norma de carácter procesal[80], que es concordante con el artículo VII del Código Procesal Civil[81]. En términos generales, el aforismo contiene una actividad que corresponde al juez durante la sustanciación de un proceso, generalmente, en la etapa de decisión o sentencia, que consiste en calificar jurídicamente el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que constituye la pretensión discutida en el proceso. Esta función de calificar le sobreviene al juez como consecuencia de cualquiera de estas situaciones: porque las partes no lo hicieron o porque, en opinión del juez, lo hicieron erróneamente[82].

7.2. Efectos del Principio Iura Novit Curia.

En la práctica judicial el “iura novit curia” constituye un poder, si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales tienen la calidad de definitivas, exclusivas y coercitivas. No hay otro poder del Estado que las pueda revisar. No existe otra institución que pueda investigar o intervenir en un tema sometido a su decisión. Empero, a la vez es un deber, si se observa que constituye una actividad a la que el órgano jurisdiccional no se puede sustraer. Ello, debido a que todo sujeto de derecho es, en esencia, un justiciable, es decir, una persona facultada para exigir al Estado le otorgue tutela jurisdiccional o, eventualmente, que la actividad jurisdiccional del Estado se realice, otorgándole la posibilidad de ejercitar su defensa.

Dentro de un sistema procesal inquisitivo como el nuestro, en el que el predominio de la decisión de los particulares es sustituido por la dirección y autoridad del juez, tiene una importancia determinante el aforismo materia de estudio. Cuando éste enmienda el error en la calificación jurídica cometida por la(s) parte(s), está prescindiendo de la opinión de los particulares y privilegiando el objetivo final del proceso, vale decir, la paz social en justicia.

En ese sentido, el “iura novit curia” constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presunción que tiene la calidad de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. También se sustenta en un presupuesto de hecho. La presunción es que el juez conoce el derecho. El presupuesto de hecho es que las partes no están obligadas a una calificación jurídica correcta de sus pretensiones. Por tanto, si se presume que el juez conoce el derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye que tiene el deber de aplicar al proceso el derecho que corresponda.

Creemos, pues, que resulta equivocada la referencia del artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, cuando señala que es una "obligación" del juez aplicar la norma jurídica pertinente, ya que si bien existe cierta identidad entre los conceptos de deber jurídico y obligación, el carácter extrapatrimonial del primero y la ubicación excepcional del órgano jurisdiccional (juez) respecto de un conflicto de intereses o de una incertidumbre jurídica, determinan que el concepto obligación no sea el más indicado para designar normativamente una conducta necesaria del' juez. Por lo expuesto, nos parece que en lugar del concepto obligación, se adecua a la naturaleza del aforismo el, concepto deber.

Ahora bien, a pesar de ser el aforismo esencialmente un deber, su actuación concede al juez un poder correlativo. En este caso, se trata del poder de realizar toda la actividad investigatoria que sea necesaria para conocer el derecho que va a aplicar. Como se ha dicho, el derecho procesal no prohíbe al juez las iniciativas y las curiosidades, cuando éstas se dirigen a colmar las lagunas' de su cultura jurídica[83].

En cuanto a la aplicación del aforismo al Derecho extranjero, el Código Civil ha eliminado la discusión respecto a si el ordenamiento jurídico extranjero es un hecho, que como tal requeriría prueba de las partes, o si es un derecho. En efecto, el mencionado texto legal contiene normas procesales referidas al derecho extranjero en la sección denominada "Derecho Internacional Privado", en la cual se otorga expresamente la calidad de derecho al ordenamiento jurídico extranjero.

Siendo derecho, entonces, río requiere de prueba por las partes, constituyendo un deber del juez su aplicación. Así lo informa el artículo 2051º CC[84]. La concordancia de este artículo con el aforismo en estudio determina que en aquellos casos en que la norma aplicable al proceso sea extranjera y no haya sido invocada por las partes, el juez podrá aplicarla en su decisión. Es decir, en el Perú, el deber de aplicar la norma jurídica pertinente con prescindencia de su cita por las partes, existe para el juez aun cuando la norma ajustada al caso sea extranjera. Nada impide, sin embargo, que el juez investigue por los medios legales o particulares (bibliotecas, por ejemplo), la perfección de su conocimiento respecto de la norma extranjera que estima aplicable al proceso.

Respecto a la aplicación del “iura novit curia” a la costumbre, en nuestra opinión, una vez que la misma ha adquirido vigencia social reiterada, además de exigibilidad en la sociedad en donde ha alcanzado transcurrir histórico, es decir, se ha convertido en costumbre jurídica, ha pasado a ser también derecho. Desde la perspectiva del aforismo en estudio, nos parece que la costumbre jurídica debe considerarse un hecho, en cuanto a la discusión relativa a su existencia; pero, una vez probada o conocida por el juez, su aplicación constituye un deber para éste, siendo su uso totalmente eficaz.

Por otra parte, respecto a la aplicación del “iura novit curia” en los casos de precedentes jurisprudenciales, hay que señalar que cuando las resoluciones solo sirvan para ilustrar al juez, el aforismo en estudio constituye un hecho ajeno. Empero, en aquellos ordenamientos en donde la jurisprudencia es un antecedente vinculatorio, el juez tiene el deber de aplicar el antecedente que corresponda, con prescindencia de la actividad de las partes.

En nuestra opinión, el ámbito de aplicación del aforismo debería alcanzar tanto al derecho objetivo, entendido como propuesta normativa, como al derecho subjetivo, entendido como una situación jurídica de ventaja en el contexto de una relación intersubjetiva. El razonamiento es el siguiente, si el aforismo informa que el juez conoce el derecho y éste es objetivo, no es posible que el juzgador tenga tal información sin conocer, a su vez, la relación jurídica establecida en el proceso.

Así, pensamos que, en caso se invoque equivocadamente la relación jurídica material que el demandante cree tener con el demandado, el aforismo exige al juez precisar en su decisión la verdadera naturaleza de Ia relación jurídica existente entre las partes, con lo cual enmendaría el derecho subjetivo deficientemente invocado. Sin embargo, el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, al referirse a la "norma jurídica pertinente", deja totalmente claro que el legislador ha decidido que el aforismo se refiera con exclusividad al derecho objetivo.

De igual manera, si bien el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil señala que los jueces deben invocar la norma pertinente así ésta no haya sido citada en la demanda, consideramos que en caso el derecho objetivo aplicable a la pretensión no se haya utilizado de manera correcta, el aforismo exige al juez su intervención para citar correctamente la norma pertinente al caso que resuelve. A pesar de ello, la norma analizada no concede al juez nacional la oportunidad de intervenir cuando se invoca erróneamente la norma jurídica. Apréciese el artículo y se advertirá que solo se refiere al caso "que no haya sido invocada en la demanda". Se podrá argumentar que si el juez puede intervenir por omisión en la cita de la norma, con mayor razón puede hacerlo cuando se le cita erróneamente. Nos parece discutible una interpretación en tal sentido. Mucho más sólido nos parecería el argumento invertido, es decir, si el juez puede intervenir cuando las partes yerran en la cita de la norma, con mayor razón podrá hacerlo cuando éstas no la citan.

Esta deficiencia fue corregida posteriormente en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual incorporó textualmente la siguiente disposición: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente (...)"[85].

Por otra parte, es necesario apuntar que le está vedado al juez toda actividad destinada a contribuir con nuevos hechos al proceso, pues el ámbito de los hechos le pertenece con exclusividad a las partes[86]. Esta previsión ha sido contemplada también, en la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil[87].

Ahora bien, la aplicación del aforismo jamás puede modificar el objeto de la pretensión especificada por el titular del derecho. Dicho de otra manera: lo que las partes piden no puede ser modificado por el juez en aplicación del aforismo “iura novit curia”. Vale aclarar que la pretensión procesal es la manifestación de voluntad a través de la cual una persona reclama un derecho contra otra ante el órgano jurisdiccional. La pretensión procesal como declaración de voluntad contiene una petición al juez; esta petición consiste en un efecto jurídico específico, este efecto es el objeto de la pretensión a la que nos hemos referido antes[88].

Se ha dicho que el término "demanda" utilizado en el artículo materia de comentario, puede interpretarse extensivamente y aplicarse a la eventual omisión de la cita de la norma al deducirse una reconvención[89]. Aun así, nos parece que dicho concepto sigue siendo insuficiente. No es posible interpretar que también el aforismo se puede aplicar a la defensa planteada por el demandado y solo por interpretación extensiva alcanza a la reconvención. Su reemplazo por el término "partes" eliminaría cualquier equívoco al respecto.

Esta disposición es similar al Art. VII del Título Preliminar del CPC que establece que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque éste no haya invocado por las partes o lo haya sido erróneamente invocado al momento de la postulación del proceso. Sin embargo no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión hechos diversos de los alegados por las partes.

Los jueces pueden corregir el derecho mal o insuficientemente invocado por las partes. Es necesario que de autos resulte que hay congruencia entre los hechos planteados en la demanda y las pruebas actuadas, ya que en definitiva es el juez quien aplica la norma pertinente a la relación controvertida.

El juez aplica la norma en virtud a la relación que exista entre los hechos y las pruebas ofrecidas (relación jurídica procesal). En la aplicación de las normas los jueces carecen de facultad de sustituir o modificar los hechos que sustentan la pretensión, por cuanto el juez no puede declarar la certeza de un efecto legal que no ha sido invocado por las parte porque obviamente no ha sido objeto de prueba.

El juez no puede inhibirse ante la eventualidad de que las partes invoquen en las etapas correspondientes del proceso normas equivocadas en función de la materia o en todo caso omitan la norma jurídica pertinente o se sustente en una ya derogada.

Artículo VIII.- VACIOS DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

8.1. Las lagunas del Derecho y las antinomias.

Para Gutiérrez Camacho[90] “Es innegable que la ley tiene vacíos, deficiencias. Sucede que la ley no puede comprender en su formulación todos los innumerables casos posibles que la realidad presenta; y sin embargo, como lo expresa el texto del artículo VIII del Título Preliminar, no le está permitido al juez dejar de administrar justicia. Por más esfuerzos que haga el legislador a fin de contener en el supuesto de hecho general y abstracto que constituye la ley las más variadas e imprevisibles circunstancias, inevitablemente su creación será superada por la realidad.

El paso del tiempo, el cambio de las circunstancias, el avance de la tecnología, hacen que la ley revele tarde o temprano sus imperfecciones. En otras ocasiones los vacíos son debidos a la incompetencia del legislador, tal es el caso cuando la ley es elaborada de manera incompleta o deficiente, es decir, que la norma dada no responde a la realidad que pretende regular, y por tanto no cumple su objetivo. Desde luego, no nos referimos a la ley que se elabora desatendiendo la regla que establece que la norma ha de responder a la naturaleza de las cosas y no al interés de los particulares. Tal norma sería inconstitucional para nuestro ordenamiento, pues colisiona con el artículo 103º de la Constitución.

Pero el problema de los vacíos de la ley no es el reconocer que existen -pues la imperfección del ordenamiento legal es más o menos obvia, y además admitida por la propia ley-, sino cuándo estamos frente a un verdadero vacío legal. Para intentar solucionar este problema la doctrina ha señalado que existen lagunas de la ley por lo menos en tres casos:

a) Cuando la ley solo da al juez una orientación general, señalándole expresa o tácitamente hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares (entonces la ley remite al juez de buena fe o a los usos del tráfico o deja a su apreciación si existe un mal uso). Este caso es el que la doctrina llama un vacío intralegen, que consiste en la falta de regulación querida por la misma ley. Se presenta cuando la ley se limita a dar directivas de carácter general y deja al juez la tarea de completarlas al aplicar la norma al caso específico.

b) Cuando la ley calla en absoluto (ya intencionalmente, ya porque no se previó el caso, ya porque de ningún modo podía resolverse en virtud de haberse alterado las circunstancias de hecho).

c) Cuando la leyes incompleta. Se refiere al caso en que la ley regula una materia pero sin tener en cuenta algunas de sus posibilidades. 

Sin embargo, pese a los esfuerzos de la doctrina por identificar la diversa tipología de lagunas que existen en los ordenamientos, no siempre es fácil identificar un vacío legal, pues hay casos en los que simplemente no es posible hablar de ellos.

En efecto, si bien el Derecho tiene una enorme vocación normativa, existen aspectos de la vida que no necesariamente tienen que ser regulados por él, es decir, actividades que no siendo ilegales se encuentran al margen del Derecho, y que son normadas por otro tipo de reglas (sociales, éticas, religiosas, etc.). Tal ausencia de normatividad legal no autoriza a hablar de lagunas legales. Se trata del llamado "espacio jurídico vacío", aquella zona donde la libre actividad humana no es alcanzada por el Derecho.

Conviene detenernos ahora, para comprender mejor el tema que tratamos, en dos de las notas características de todo ordenamiento legal: los conceptos de plenitud y coherencia. Podemos decir que un sistema legal es coherente cuando no es posible encontrar en él normas que se contradigan, es decir, que no tiene antinomias; o para decirlo en otros términos, que el ordenamiento es un verdadero sistema y que por lo tanto sus elementos guardan una relación coherente.

De consiguiente, estamos frente a una antinomia no cuando hay ausencia de una norma sino presencia de dos o más normas cuyos contenidos colisionan. Tal situación como hemos adelantado, no es un vacío legal, pero igualmente no es posible admitir su permanencia en el ordenamiento, pues sería absurdo que el sistema legal contenga a un mismo tiempo una norma que prohíba una conducta y otra que la permita. Tal incoherencia es intolerable, y cuando se advierta su presencia deberá resolverse eliminando una de las dos normas. Al Derecho no le es posible admitir, sin con ello pervertir el propio sistema, la coexistencia de dos normas incompatibles. 

Las reglas para resolver las antinomias son fundamentalmente tres:

- Criterio jerárquico, consistente en que la norma de mayor jerarquía deroga a la de menor nivel en el sistema.

- Criterio de la especialidad, consistente en que la norma especial deberá derogar a la general. 

- Criterio cronológico, tratándose de normas de igual jerarquía, la norma más contemporánea deroga a la más remota.

Es posible que estos criterios puedan resultar insuficientes para eliminar la antinomia que se presenta. En tal caso no existe un cuarto criterio comúnmente aceptado que nos sustraiga del problema. Sin embargo, nosotros creemos que en tal circunstancia puede y debe recurrirse a los principios generales del Derecho, pues si bien en rigor no estamos en presencia de un vacío legal, es claro que estamos ante una deficiencia del sistema.

En cuanto a la plenitud, se trata de un principio general que puede estar expresamente recogido (como es nuestro caso) en la legislación. Si no estuviera regido legalmente, igual debe tenerse por incorporado al ordenamiento, pues es una necesidad absoluta de todo ordenamiento jurídico y no puede ser de otro modo, porque su ausencia generaría incertidumbre, inseguridad.

Con fundada razón se ha afirmado que en el campo teórico las dudas pueden persistir largo tiempo, pero la vida jurídica práctica no admite suspensión ni dilación. Para cualquier problema jurídico debe darse una decisión, la cual teóricamente podrá no ser infalible, pero que prácticamente tiene que ser definitiva y ejecutiva. Así lo exige el sentido radical del Derecho, que consiste en crear una situación práctica de certeza y de seguridad en la vida social.

La norma que impone al juez la obligación de resolver todo caso, aun cuando el sistema no ofrezca un dispositivo directamente relacionado con él, parte del dogma de la plenitud. "Si no rigiera el principio de plenitud, se abriría en el ordenamiento legal un agujero por el que ingresaría un torrente de incertidumbre y de inseguridad y, por lo tanto, se abriría la puerta a irrupciones de anarquía".

8.2. Los Principios Generales del Derecho.

2. Toca ahora detenernos en los principios generales del Derecho, que es la segunda parte del artículo bajo comentario. Pero antes de hacerlo, intentemos explicar ¿Qué son y para qué sirven los principios generales del Derecho? Se trata de dos preguntas que han recorrido la historia de la literatura jurídica y aún no han hallado respuesta definitiva y unánime. Tal vez una de las razones de esto sea que por principios se entienden diversas cosas. No ha sido distinta la suerte que han corrido los principios con relación a su función. Los principios han sido utilizados por los juristas y los operadores del Derecho de muy variada manera. En ocasiones se los ha utilizado para hacer referencia a reglas técnicas que sirven para la construcción y preservación del ordenamiento legal; igualmente se ha echado mano de ellos para establecer el vínculo entre el ordenamiento legal y moral; y no ha sido menor el uso que se les ha dado para establecer la relación entre ordenamiento legal e ideología. De ahí que no deba resultar extraño que por principios se hayan entendido cosas tan diversas como libertad, justicia, igualdad, autonomía de la voluntad, debido proceso, principio de culpabilidad, etc.

Los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurídico. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica.

Así, ningún ordenamiento legal sería posible sin un conjunto de principios generales capaz de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y caótico que es la legislación, hasta convertirla en un sistema operante y fluido. Sin tales principios el Derecho claudicaría; no se podría aplicar, no se podría entender, no se podría crear y menos recrear. En una palabra sería imposible. De manera que el estudio y comprensión de los principios generales no se basa en un prurito académico o en una tentación filosófica sino en razones de orden práctico: hacer posible que el ordenamiento legal funcione.

Los principios generales son los que convierten esa masa informe de leyes y jurisprudencia en Derecho. La coherencia de cualquier rama del Derecho y del Derecho mismo en su conjunto solo es posible gracias a un repertorio de principios; son por tanto, los que le dan vida al Derecho.

8.3. Funciones de los Principios Generales del Derecho.

Hemos dicho que los principios generales han sido utilizados para cumplir distintas funciones. Antes de ocupamos de ellas veamos algunos ejemplos de cómo se manifiestan los principios generales:

a)    Como regla técnica.

Por ejemplo el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, cuando ordena que la ley se deroga solo por otra ley; el artículo III de la misma parte del Código, que en su primer párrafo se refiere a la aplicación inmediata de la ley; el artículo IV del mismo texto legal, que se refiere a la aplicación analógica de la ley; en igual sentido el artículo 139º de la Constitución, que se refiere a la inaplicación por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos.

b)    También se habla de principios cuando se los utiliza para referirse a normas abiertas, redactadas en términos especialmente vagos y cuyo contenido se determinará de acuerdo a cada caso.

Tal es lo que sucede con el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, que se refiere al abuso del derecho; o el artículo 1362º CC, que se refiere a la buena fe en los contratos[91].

c)    Principio como norma programática o directriz,

Esto es, como norma que estipula al Estado la obligación de cumplir determinados fines. Por ejemplo, el artículo 65º de la Constitución Política del Perú de 1993, que se refiere a que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.

d)    Principios expresados en normas que alojan valores superiores que el ordenamiento legal considera indispensable preservar.

Ejemplo, el artículo 2º, incisos 1) y 2) de la Constitución que se refieren al derecho a la vida y a la igualdad ante la ley, respectivamente.

e)    Principios que se refieren a enunciados o máximas de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que permiten la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo.

Tales principios pueden o no estar incorporados en el Derecho positivo. Ejemplo de lo primero es el principio de jerarquía normativa (en el artículo 51º de la Constitución), de lo segundo, el principio de razonabilidad de las leyes que, aun cuando no se ha recogido expresamente en nuestro ordenamiento, igual es reconocida su aplicación. 

Antes de concluir este punto, quisiéramos detenemos brevemente para reparar en lo siguiente. Es un error común confundir los principios generales con las máximas jurídicas. Definitivamente no son lo mismo. Aquéllas suelen ser afirmaciones de antiguos autores, de decisiones judiciales o formulaciones doctrinales, que solo tienen en común su fórmula concisa y fácil de retener.

8.4. Principios Generales del Derecho y Normas Jurídicas.

Para entender mejor la función de los principios generales, conviene hallar la diferencia entre éstos y las leyes. Desde el punto de vista estructural los principios guardan una clara diferencia con las leyes: tal diferencia estriba en que los principios configuran el caso -el problema jurídico- de forma abierta, mientras que las leyes lo hacen de forma cerrada. Es decir, en las leyes las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, mientras que en los principios no puede formularse una lista cerrada de dichas propiedades. En este sentido, para Robert Alexy y R.Dworkin, "el punto decisivo para la distinción entre leyes y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas.

Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan por que pueden ser cumplidos en diversos grados y porque su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y leyes que juegan en sentido contrario.

En cambio, las leyes son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una ley es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Sin embargo, conviene advertir que no siempre es posible afirmar que los principios puedan ser cumplidos en diversos grados, esto ocurre cuando se trata de principios programáticos, pero no sucede igual en el caso de los principios que contienen reglas técnicas (v.g. artículo I del Título Preliminar del Código Civil).

Ahora bien, desde el punto de vista del razonamiento jurídico, las leyes guardan algunas ventajas frente a los principios. En primer lugar, las leyes permiten ahorrar tiempo a la hora de decidir, pues si una regla es aceptada como válida, es aplicada sin más evitando tener que entrar en un proceso de ponderación de razones en pro y en contra de una determinada decisión. La ley opera por tanto, como un elemento que reduce la complejidad de los procesos de argumentación. No obstante, si bien esto es verdad, en contrapartida los principios son superiores a las leyes por encontrarse enunciados de manera más general, lo que les permite comprender un mayor número de situaciones. En este sentido, los principios tienen un mayor poder explicativo y justificativo frente a las leyes.

Para Dworking una de las distinciones más importantes entre las leyes y los principios es que éstos poseen una característica que está ausente en las normas, que es su "peso" o "importancia" y, por ello, cuando dos principios entran en conflicto, ambos siguen siendo válidos, por más que en el caso concreto se conceda preferencia a uno de ellos. Tal cosa no ocurre en las leyes: si se da un conflicto entre dos leyes, una de ellas deberá dejar de ser válida. La decisión respecto de cuál es válida y cuál debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a reglas preestablecidas por el sistema jurídico para tales conflictos.

Por último, en cuanto a la función en el ordenamiento de los principios generales, debemos decir que éstos han sido utilizados de una manera absolutamente arbitraria, sirviendo para "resolver" temas de la mayor diversidad imaginable. A ello ha contribuido la multiplicidad de sentidos -y en otros la vaguedad- que se le ha dado a este concepto.

Basta una observación superficial para percatarse de que es muy heterogéneo el conjunto de cuestiones que incluimos entre los principios generales del Derecho. Se encontrarán, en efecto, principios didácticos y constructivos, ideas dominantes en un sistema jurídico nacional y principios abstractos en que se inspira una institución universal, principios que se derivan como ratio de los fundamentos vigentes del Derecho, y otros que han sido introducidos por la tradición; unos que han sido propuestos por la práctica jurisprudencial y otros que la estructura política ha proclamado obligatorios, principios materiales y principios heurísticos o técnicos de la aplicación del Derecho, y finalmente, principios generales superiores que por definición informan ''todo Derecho".

8.5. Conclusiones.

De lo expuesto se deriva una conclusión inevitable: no es posible una respuesta unitaria sobre la naturaleza de los principios generales. Lo que sí es posible afirmar en virtud del avance de la doctrina y la jurisprudencia moderna, es que los principios de valoración y de orden que la práctica desarrolla, inventa o pretende extraer de la ley son siempre descubiertos y comprobados en una problemática concreta, de modo que es el problema y no el "sistema" en sentido racional, lo que constituye el centro del pensamiento jurídico. Planteadas las cosas así, la función principal aunque no exclusiva de los principios generales, se halla en la actividad jurisprudencial. Sin embargo, como ya se ha dicho, los principios generales se encuentran operando en el funcionamiento de todo el sistema legal.

En efecto, los principios en su conjunto tienden a la formación de un sistema y a un esquema de jerarquización lógica, por el que la "materia" queda reducida a un mínimo de axiomas universalmente utilizables y prácticamente fecundos, y de conceptos que se prestan a la deducción. Así en todas las culturas jurídicas se repite el mismo ciclo: descubrimiento de problemas, formación de principios y articulación de un sistema.

Como ya quedó expuesto, es en los problemas, es decir en la realidad, donde se hace comprensible y palpable la significación y la eficacia de los principios, tanto para el pensamiento jurisprudencial como para el dogmatismo. De este modo, el Derecho solo puede crearse, recrearse, explicarse y aplicarse a través de los principios generales. Así, todo el Derecho está impregnado de principios hasta en sus más simples problemas y hasta en sus más remotas ramificaciones. En suma, no es posible pensar en un Derecho sin principios.

Artículo IX.- APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO CIVIL.

Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

A tenor del análisis de Rubio Correa[92], “El Derecho civil, que hasta la aparición de los Códigos a principios del siglo XIX fue conocido como Derecho común y que se contraponía al Derecho público, fue siempre el fundamento de las normas que regían a las personas privadas entre sí. Con la aparición de los Códigos Civiles a partir del napoleónico, lo que ocurrió fue que ese Derecho fue precisado, organizado y universalmente contenido en el Código. Al menos, esa fue la intención de los legisladores.

Pero no era un Derecho más entre varios sino que era, en cierta medida, el Derecho privado. Pronto, sin embargo, con el desarrollo de la vida social y económica, este Derecho privado fue evolucionando y empezó a subdividirse en varias ramas especializadas de Derechos que relacionan a las personas entre sí.

El Derecho civil es sin embargo el tronco base de todas estas nuevas disciplinas que, por lo demás, continúan su evolución y, consiguientemente, el desarrollo autónomo de nuevas ramas.

Por esta razón, es posible que las normas del Código Civil se apliquen supletoriamente a cubrir los vacíos y deficiencias que se encuentren en muchas otras disciplinas del Derecho, especial pero no únicamente del Derecho privado: en muchos casos, el Derecho civil es el origen sistemático de otras ramas jurídicas. 

Dice el Código Sustantivo que las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes.

Por situación jurídica entenderemos el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Son situaciones jurídicas las de padre, hijo, marido, profesor, ministro de Estado, etc.

Por relación jurídica entendemos las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos o más situaciones jurídicas interrelacionadas. De esta manera es relación la de los co-contratantes, la de padre e hijo, y así sucesivamente.

El Código dice que a todas estas situaciones y relaciones jurídicas se pueden aplicar supletoriamente sus normas. Debemos entender que se trata de todas las normas del Código Civil y no solo de las del Título Preliminar.

Sin embargo, el Código establece un requisito para la función de suplencia del Derecho civil consistente éste en que no haya incompatibilidad de naturaleza entre el ámbito civil y el de aquellas normas dentro de las cuales va a ser aplicada la disposición civil como supletoria. Es una previsión correcta porque, en caso de haber incompatibilidad, estaríamos aplicando una norma asistemática en un campo en el que no puede dar resultados razonables.

Por ejemplo: la expresión de voluntad civil con sus elementos de declaración expresa y tácita puede tener aplicación en numerosos ámbitos del Derecho en los que participan personas privadas, tales como el comercial[93] o inclusive el laboral[94]. Sin embargo, la expresión de voluntad del Estado siempre tendrá que ser formalizada a través de los instrumentos de los que ella se vale: resoluciones, decretos, etc. En el ámbito de la expresión de voluntad del poder público, las normas del Derecho civil son incompatibles con la naturaleza formal de los actos que ella requiere para expresarse válidamente.

El análisis de la naturaleza del Derecho civil y de la que corresponde al ámbito normativo en el que pensamos aplicar supletoriamente las normas civiles es indispensable en cada caso, para aseguramos de que la compatibilidad existe.

Dice el texto que las disposiciones del Código Civil se aplican a relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes. Debemos entender aquí el término ley en sentido lato, es decir, el de norma jurídica de carácter general que no solo incluye a las leyes y demás normas con rango de ley sino también a los ámbitos regulados por disposiciones de menor jerarquía como los decretos y resoluciones.

Artículo X.- OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR VACIOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACIÓN

La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales[95] y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.

Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores.

Según Ledesma Narváez[96] “Este artículo contiene una regla preceptiva por la que manda a organismos debidamente individualizados, que realicen la denuncia de los vacíos o defectos de la legislación. Tiene sus antecedentes en los artículos XXIV y XXV del Título Preliminar del Código Civil de 1936 y en los dispositivos XI y XII del Código nacional de 1852. (…) Su estructura normativa regula el siguiente supuesto: el vacío o defecto en la legislación. Si bien los supuestos de deficiencia legislativa que maneja el artículo en comentario lo ubica en los "vacíos o defectos" de la ley, sin embargo la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 21) se refiere al tratar el mismo tema a los "vacíos y deficiencias"; la Constitución Política de 1993 (artículo 139 inc. 8) establece que no se puede dejar de administrar justicia por "vacío o deficiencia" de la ley.

El Título Preliminar del Código Civil (artículo VIII) señala que no se puede dejar de administrar justicia por "defecto o deficiencia" de la ley. Estos supuestos contenidos en otras legislaciones nos lleva a precisar por defecto "a la existencia de normas pero insuficientes para regular una situación o un fenómeno factual"; y, por vacío a "la deficiencia por inexistencia o ausencia de norma alguna". Cuando existen vacíos en la norma estamos ante lagunas jurídicas las que serán superadas a través de la actividad jurisdiccional integradora del magistrado, en tanto, que el defecto es superado por un tema de interpretación[97].

La obligación de dar cuenta ante el Congreso sobre la insuficiencia legislativa se agota en la denuncia de la anomalía, hecho totalmente distinto a la figura de la iniciativa legal.

El dar cuenta implica la puesta en conocimiento de la situación anómala de la norma jurídica; no significa iniciativa legal, solo encierra una actividad de denuncia, lo que no impide que a futuro podría servir de materia prima para alguna iniciativa legal. Es importante resaltar que la denuncia es una obligación, mas no una potestad como sucede con la iniciativa legal. Su fin se orienta a la construcción de un sistema jurídico con menos lagunas, más coherente y menos obsoleto. Dicha denuncia se dirige según el Código Civil ante el Congreso; y, según la Ley Orgánica del Poder Judicial ante el Congreso y el Ministerio de Justicia. La Ley Orgánica del Ministerio Público no contempla la denuncia legal sino la iniciativa, pero ello no implica que el representante del Ministerio Público ejerza la denuncia ante el Congreso invocando el artículo X en comentario; más aún, si la propia Constitución Política de 1993 permite que la denuncia legal, se realice tanto ante el Congreso como ante el Presidente de la República (ver artículo 159 inc. 7)

El enunciado obliga a tres entes: la Corte Suprema de Justicia, al Tribunal Constitucional y al Fiscal de la Nación realizar la divulgación de las incoherencias en las normas jurídicas.

a)    La obligación se le asigna a la Corte Suprema y no al presidente de ésta. El órgano deliberante de la Corte Suprema es la Sala Plena, por tanto, corresponderá a este colegiado la difusión de la cobertura de la norma jurídica.

A mayor abundamiento debe precisarse que la Sala Plena también tiene la atribución de la iniciativa legislativa, tal como lo regula la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 107º de la actual Constitución.

La Corte Suprema no solo tiene la obligación de poner en conocimiento los vacíos o defectos de la norma jurídica, según el artículo en comentario, sino que además, tiene el derecho a la iniciativa en la formación de leyes; sin embargo, debe tenerse en cuenta que el la Ley Orgánica citada permite no solo se dé cuenta al Congreso de los vacíos y deficiencias de la norma sino también al Ministerio de Justicia.

b)    El Tribunal Constitucional está obligado a la denuncia legal; pero -a la vez- también goza de la facultad de la iniciativa legal en la actual Constitución de 1993 y en la derogada de 1979.

c)    El Fiscal de la Nación se obliga a la denuncia legislativa. La redacción del artículo en comentario no refiere al Ministerio Público sino que personifica la figura del Fiscal de la Nación.

A pesar de esta redacción debemos entender que dicha obligación le corresponde al Ministerio Público a través de sus miembros, mas no en exclusiva al Fiscal de la Nación, pues, la Constitución Política de 1993 (artículo 159º) recoge la intervención del Ministerio Público bajo los dos supuestos: la iniciativa en la formación de leyes y la denuncia legal, no solo ante el Congreso sino ante el Presidente de la República.

Si bien el Código Civil se refiere al Fiscal de la Nación, al ser el Ministerio Público un organismo autónomo presidido por éste, conforme lo señala el artículo 158º de la Constitución, la iniciativa y denuncia legislativa no debe entenderse como una obligación a la persona del Fiscal de la Nación sino a la representación que éste ejerce del Ministerio Público.

De lo expresado hasta el momento podemos colegir que la Constitución Política de 1993 (artículo 159º inc. 7) permite al Ministerio Público una doble actividad en los supuestos de vacíos O defecto legal: la iniciativa y la denuncia legal; en cambio al Poder Judicial (artículo 107º) solo le permite la iniciativa legal.

Por otro lado, la Ley Orgánica del Poder Judicial sí regula ambas actividades: la iniciativa y la difusión, esta última no solo ante el Congreso sino ante el Ministerio de Justicia; por su parte la Ley Orgánica del Ministerio Público solo regula la iniciativa legal ante el Presidente de la República. Esta facultad puede ser extensiva ante el Congreso pues la Constitución Política así lo permite; en cambio, el Código Civil en comentario, permite solo la difusión legal para ambas instituciones.   

La norma en comentario se justifica por la naturaleza esencialmente política de la función legislativa. Las leyes no son siempre elaboradas con criterios técnicos pues el Congreso está conformado no en base a especialistas en el Derecho, sino a políticos, cuyo criterio de elección no es precisamente la capacidad para desarrollar la producción de leyes.

Este artículo, a pesar de contener la obligación no solo de los organismos ya descritos sino también de los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores, es poco invocado, pero no por ello es menos importante, para el desarrollo de una legislación interna coherente, con menos lagunas, deficiencias y aspectos obsoletos.

La norma es acertada al obligar a los magistrados en general, a la denuncia legal porque son ellos en razón de su función los que manejan las leyes al aplicarlas a los casos concretos y por tanto son los que están en mejores condiciones para descubrir los defectos o vacíos de la legislación.

Por último debemos precisar que el presente articulado no se orienta a solicitar una nueva ley que aclare o complete una anterior. Tampoco busca una interpretación auténtica, para exigir la dación de una nueva ley, sobre un punto no considerado en general por la legislación vigente[98]. Solo busca que el organismo encargado de la producción legislativa tome conocimiento de las anomalías legales por entes encargados de su aplicación. Es una mera denuncia legal brindada a velar porque el ordenamiento jurídico sea más coherente y para tal fin, no hay mejores voces autorizadas que los propios magistrados encargados de aplicar la ley al caso concreto.

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[1] Jurisprudencia: “El actor sustenta la inaplicación del artículo primero del Título Preliminar del Código Civil en que la asamblea en que se tomó el acuerdo de censurarlo en su cargo de Presidente del Consejo de Administración, dicho acuerdo fue derogado en la asamblea del trece de febrero de mil novecientos noventicuatro. No puede admitirse que se haya derogado el acuerdo, por lo que el artículo primero del Título Preliminar del Código Civil resulta inaplicable al caso de autos, más aún cuando está referido a la derogatoria de leyes".

(Cas. Nº 721-95. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica).

[2] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Derogación de la ley. En: “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. Págs. 19-21.

[3] VASQUEZ RIOS, Alberto. Derecho de las Personas. Tomo I. Editorial San Marcos. Lima – Perú. 2000. Pág. 33.

[4] Jurisprudencia: "En caso de que una norma regule íntegramente la materia regulada por otra, se produce la derogación tácita de esta última, conforme al segundo párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código Civil, por lo que la dación del D.S. Nº 022-90-MIPRE sustituyó el régimen de depósitos establecidos en eI D.S. 033-38- TC por un régimen de aportes obligatorios. Asimismo, al derogarse el D.S. Nº 022-90-MIPRE por el D.S. Nº 042-91- TC, no recobró vigencia el D.S. Nº 033-88-TC, en aplicación del tercer párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código Civil"

(Cas. Nº 1700-98-Lima. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano 12/01/99, p. 2459).

[5] Jurisprudencia: "La derogación tácita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuando una ley posterior contiene normas jurídicas incompatibles en todo o en parte con las contenidas en una ley anterior; esto es, imposible por la contraindicación que allí se seguiría. Se tiene el segundo modo, cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente, aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en ellas, y esto por la razón de que si el legislador ha reordenado toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones pueden llevar a consecuencias diversas o aun opuestas a las derivadas de la ley anterior".

(Cas. Nº 393-98. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica).

[6] LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil. WG Editor. Lima – Perú. 1991.

[7] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Ob. Cit. Pág. 21.

[8] VASQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. Pág. 36-37.

[9] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Ob. Cit. Pág. 21

[10] VASQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. Pág. 37.

[11] Texto según modificatoria introducida por el Código Procesal Civil (D. Leg. Nº 768), cuyo Texto Único Ordenado fue autorizado por R.M. Nº 01 0-93-JUS de 23-04-93.

[12] LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil. WG Editor. Lima – Perú. 1991.

[13] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ejercicio Abusivo del Derecho. En: “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. Págs. 24-30.

[14] VASQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. Pág. 41.

[15] Jurisprudencia: "Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, más aún si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara". (Exp. Nº 577-88. Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Gaceta Jurídica Nº 3, p. 17).

[16] Jurisprudencia: "La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".

(Exp. Nº 473-92-Huarochirí. Diálogo con la Jurisprudencia Nº 2, p. 70).

[17] Jurisprudencia: "El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede los límites de la razonabilidad".

(Exp. Nº 1337-89. Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, p. 120).

[18] Jurisprudencia: "Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente abuso de derecho al valerse de su posición dominante en el mercado, pues en ese entonces tenía la condición de única proveedora del suministro eléctrico, circunstancia que determinó que a la actora no le quedara otra opción que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exigía la demandada".

(Exp. Nº 1757-94. Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hinostroza Mínguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo 1, p. 142)

[19] Jurisprudencia: "La demandante con la pared que construyó está impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un área común. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolición de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulación en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del derecho, que no está amparado por la ley de acuerdo con el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil".

(Cas. Nº 1824-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[20] Jurisprudencia: "Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma directa y determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artículo 1982° del Código Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deberá responder por los daños y perjuicios irrogados al denunciado".

(Cas. Nº 162-T-97-Tacna. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04198, p. 594).

[21] VASQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. Pág. 41-43.

[22] CODIGO PROCESAL CIVIL. Artículo  685.- Abuso de derecho.-

Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.

[23] VASQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. 43-47.

[24] Jurisprudencia: "La garantía constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse".

(Cas. Nº  2097-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[25] VASQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. Pág. 44.

[26] Jurisprudencia: "El principio de la irretroactividad de la ley es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse".

(Cas. Nº  1641-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[27] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Aplicación de la ley en el tiempo. En: “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. Págs. 34-39.

[28] RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la ley en el tiempo. En: Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Editorial Universidad de Lima. Lima-Perú. 1990. Pág. 203.

[29] LEON BARANDIARAN. Ob. Cit.

[30] Jurisprudencia: "De manera que el Código Civil acoge la teoría de los hechos cumplidos, conforme está regulado en los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno, sin embargo, solo de manera especial, cuando la ley lo establece expresamente, debe entenderse que una norma es de aplicación ultractiva... Siendo de aplicación al presente caso la teoría de los hechos cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho del vencimiento del plazo de caducidad de impugnación de los acuerdos de los años mil novecientos noventiséis y noventisiete, se ha producido o no. Que, el artículo ciento cuarenticuatro del Decreto Legislativo trescientos once establecía un plazo de caducidad de seis meses para impugnar el Acuerdo de la Junta General, no habiendo el recurrente impugnado dentro de ese plazo los citados acuerdos, debe entenderse que el vencimiento del plazo de caducidad para impugnar se ha cumplido, en consecuencia, habiéndose consumado los hechos bajo el imperio del citado Decreto Legislativo, no resulta de aplicación al presente caso el artículo ciento cuarentidós de la Ley veintiséis mil ochocientos ochentisiete, Ley General de Sociedades vigente".

(Cas. Nº 2481-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[31] Jurisprudencia: "El artículo III del Título Preliminar y el artículo 2121 del Código Civil de mil novecientos noventicuatro, recogen la teoría de los hechos cumplidos, señalando que la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes, en tal sentido, en los casos de poseedores que entraron en posesión del bien antes de la vigencia del Código Civil, el cómputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva se realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que entró en vigencia el Código Civil".

(Cas. Nº 2861-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[32] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Idem anterior.

[33] BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Manual de Derecho de las Personas. Ediciones Jurídicas. Lima-Perú. 2010. Págs. 44-45.

[34] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Idem anterior.

[35] Jurisprudencia: "La norma contenida en el artículo dos mil ciento veinte del actual Código Civil debidamente entendida debe concordarse con lo establecido por el artículo tercero del Título Preliminar y el artículo dos mil ciento veintiuno del código acotado, resultando, como lo señala el jurista Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sido regulada tanto en el Código Civil de mil novecientos treintiséis como 'en el vigente, las normas de este último resultan de aplicación inmediata y solo cuando la materia que fue tratada por el código derogado ya no se halla tratada por el código en vigencia, resulta de plena aplicación lo previsto en el artículo dos mil ciento veinte del Código Sustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se aplican en forma ultractiva las normas del código abrogado".

(Cas. Nº  708-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[36] Jurisprudencia: "El Código Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo la excepción prevista en la Constitución Política del Estado. De este modo, los artículos III del Título Preliminar y 2121º del citado código sustantivo consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con la posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teoría de los hechos cumplidos. Sin embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultractiva de algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepciones es la referida a la aplicación temporal del plazo de prescripción, cuyo artículo dos mil ciento veintidós dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de este código se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicación ultractiva solo está referida a la diferencia de plazos en la prescripción tanto en la ley derogada como en la vigente".

(Cas. Nº 300-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[37] VASQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. Pág. 47.

[38] RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación Analógica de la ley. En: “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. Págs. 43-46.

[39] Jurisprudencia: "Las normas e instituciones que establezcan restricciones de derechos o situaciones excepcionales deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente". 

(Exp. Nº 1671-91. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[40] VASQUEZ RIOS, Alberto. Ob cit. Pág. 48.

[41] BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Ob. Cit. Págs. 54-58.

[42] RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación Analógica de la ley. En: “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. Pág. 46.

[43] Jurisprudencia: "La interpretación contrario sensu no está prohibida por el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil y además es una herramienta de hermenéutica jurídica distinta a la analogía, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de integración ante el defecto o deficiencia de la ley. A mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohíbe la analogía respecto a leyes que restringen derechos y no a normas estatutarias".

(Cas. Nº 461-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[44] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La Autonomía Privada: Sus limitaciones frente a las leyes imperativas y al orden público. En: “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. Pág. 47-63.

[45] Código Civil: Artículo 219.- Causales de nulidad

El acto jurídico es nulo:

1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.

3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.

4.- Cuando su fin sea ilícito.

5.- Cuando adolezca de simulación absoluta.

6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7.- Cuando la ley lo declara nulo.(*)

8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

(*) Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 24-07-84.

[46] Código Civil: Artículo 221.- Causales de anulabilidad

El acto jurídico es anulable:

1.- Por incapacidad relativa del agente.

2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

3.- Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.

4.- Cuando la ley lo declara anulable.

[47] Jurisprudencia: Cas. Nº 1021-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[48] Jurisprudencia: Cas. Nº 87-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[49] Cas. Nº 397-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[50] Jurisprudencia: Cas. Nº 1818-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[51] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Idem anterior.

[52] Cas. Nº 2516-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[53] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Idem anterior.

[54] ARAUX CASTEX. Derecho Civil. Parte General. Tomo Primero. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires-Argentina. 1974.

[55] VIDAL RAMIREZ Fernando. Orden Público y nulidad virtual del acto jurídico. En Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Título Preliminar y Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima Perú. 1990.

[56] RUUBIO  CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil Vol. III. PUCP. Lima-Perú. 1993.

[57] LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Título Preliminar y Derecho de las Personas., concordado con el Código Civil de 1984. WG Editor. Lima-Perú. 1991.

[58] LOHMANN LUCA DE TENA. Reforma del Título Preliminar del Código Civil.  En: Reforma del Código Civil Peruano. Reformas y Propuestas. INDEJ. Editorial Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 1988. Pág. 61.

[59] Código Civil: Artículo 1328.- Nulidad de pacto de exoneración y limitación de responsabilidad

Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.

También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público.

[60] Código Civil: Artículo 242.- Impedimentos relativos

No pueden contraer matrimonio entre sí:

(…)

2.- Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grados. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves.

[61] Cas. Nº 3702-2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[62] SALVAT. Tratado de Derecho Civil Argentino (parte general). Quinta edición aumentada y corregida. Librería y casa editora de Jesus Menéndez. Buenos Aires. Argentina. 1931.

[63] LLAMBIAS. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Duodécima Edición. Editorial Perrot. Buenos Ares. Argentina. 1986.

[64] LEZANA. El orden público. Los actos del demente anteriores a su declaración. Editorial Perrot. Buenos Aires. Argentina. 1963.

[65] Un ejemplo a nivel legislativo, lo encontramos en la Constitución italiana, cuyo artículo 3, segundo párrafo, establece que: "Es misión de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política y social del país".

[66] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Idem anterior.

[67] RUBIO CORREA, Marcial. Idem anterior

[68] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Idem anterior.

[69] RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit.

[70] RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit.

[71] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Ob. cit.

[72] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Idem anterior.

[73] Código Civil: Artículo 230.- Confirmación explícita
Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien corresponda la acción de anulación mediante instrumento que contenga la mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo.

[74] PRIORI POSADA, Giovanni. Legitimidad para Obrar. En: “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. Págs. 63-69.

[75] Jurisprudencia: Cas. Nº 62-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[76] Jurisprudencia: Exp. Nº 224-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[77] Jurisprudencia: Cas. Nº 2381-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica.

[78] Jurisprudencia: "Quien ejercite o conteste una acción debe tener legítimo interés económico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les puede impedir el ejercicio de la acción contradictoria".

(Exp. Nº 596-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[79] MONROY GALVEZ, Juan. Función supletoria y correctora del juez: El aforismo iura novit curia. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Marzo 2003. Lima-Perú. Págs. 71-74.

[80] Jurisprudencia: "La norma contenida en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Civil es de naturaleza procesal. Por ende, su inaplicación no puede denunciarse a través de la causal contenida en el inciso primero del artículo 386 del Código Procesal Civil'"

(Cas. Nº  317-99. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[81] CODIGO PROCESAL CIVIL. Título Preliminar. Artículo VII.- Juez y Derecho.-

“El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.”

[82] Jurisprudencia: "El órgano jurisdiccional es por definición un conocedor del derecho y de su técnica y está, por tanto, obligado a conocer en cada caso la norma objetiva aplicable a la situación concreta que se le plantea, de donde se sigue que las partes no vinculan al juez de mérito en cuanto a las alegaciones que formulen sobre la existencia o interpretación de determinados preceptos y también que, por regla general, no están sujetas a la carga de la prueba de tal existencia o interpretación, pues es deber del juez examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos jurídicos posibles y, por consiguiente, la mejor doctrina establece que el juez puede en la esfera del derecho puro suplir a las partes, que es lo que se denomina iura novit curia recogido en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Civil".

(Cas. Nº  2162-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[83] CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, Argentina.1961.

[84] Código Civil: Artículo 2051.- Aplicación de oficio de normas extranjeras

El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho Internacional Privado peruanas, debe aplicarse de oficio.

[85] Jurisprudencia: "Por el principio iura novit curia, los jueces pueden corregir el derecho malo insuficientemente invocado por las partes, siempre y cuando exista una real congruencia entre los hechos planteados que han dado motivo al conflicto y las pruebas actuadas, ya que el magistrado en realidad es el que debe aplicar la norma legal pertinente a la realidad jurídica controvertida".

(Exp. Nº  376-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[86] "Los jueces deben aplicar el derecho que corresponda al proceso, que es la materialización del aforismo iura novit curia, por lo que la aplicación de la referida disposición en la sentencia de vista, en virtud del principio señalado, no importa fundar la decisión en hechos distintos a los alegados, por lo que no se ha incurrido en el vicio denunciado".

(Cas. Nº  1165-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[87] Jurisprudencia: "En la recurrida se ordena el cumplimiento de una obligación distinta de la pretendida por la demandante, ya las materias controvertidas tal como éstas quedaron fijadas en la audiencia... por lo que se ha infringido lo dispuesto en el artículo sétimo del Título Preliminar".

(Cas. Nº  506-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[88] Jurisprudencia: "Lo dispuesto en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Civil no faculta al juez a declarar un derecho no reclamado al plantearse la acción".

(Exp. Nº  1705-87. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[89] CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Versión magnetofónica de la exposición realizada con ocasión del "Curso de Actualización en el Nuevo Código Civil" en la ciudad de Arequipa. Arequipa, 1985.

[90] GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vacíos de la Ley y Principios Generales del Derecho. En: Código Civil comentado por los 100 mejores juristas. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Marzo 2003. Lima-Perú. Págs. 77-83.

[91] Código Civil: Artículo 1362.-  Buena Fe

Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

[92] RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación Supletoria del Código Civil. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Marzo 2003. Lima-Perú. Págs. 85-86.

[93] Jurisprudencia: "Ninguna reducción del capital que importe la devolución de aportes a los accionistas podrá llevarse a efecto antes de los treinta días contados desde la última publicación del acuerdo; sin embargo, ello no se opone a que los accionistas puedan exigir se llene la formalidad requerida, con la facultad que les confiere el artículo mil cuatrocientos doce del Código Civil, aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto por el artículo noveno del Título Preliminar del Código Sustantivo".

(Cas. Nº 1130-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

[94] Jurisprudencia: "Si bien es cierto la relación laboral se desarrolla dentro de un contrato denominado de trabajo, que puede ser verbal o escrito, de plazo determinado o indeterminado o bajo modalidad, también es verdad que las relaciones laborales entre trabajador y empleador están sujetas a las normas específicas de la legislación laboral vigente para cada tipo de trabajo, por lo que únicamente se recurre a las normas del Código Civil en vía supletoria, por lo general ante la carencia de normas específicas, según sea el caso, teniendo como referencia los principios generales de los contratos, que contienen dichas normas".

(Cas. Nº 052-2001. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Lima-Perú).

[95] La referencia debe entenderse al Tribunal Constitucional creado por la Ley Nº 26435 de 6-01-95, en sustitución del Tribunal de Garantías Constitucionales regulado por la Ley Nº 23385.

[96] LEDESMA NARVAEZ, Mariella. Obligación de denunciar vacíos o defectos de la legislación. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Marzo 2003. Lima-Perú. Págs. 87-89.

[97] Jurisprudencia: "Por falta o insuficiencia de la ley, debe resolverse conforme a los principios generales del Derecho".

(Anales Judiciales 1880, p. 54; 1873, p. 88 citado por Guzmán Ferrer Fernando, Código Civil, Lima, p. 21).

[98] Jurisprudencia: "Las Cortes Superiores no pueden consultar a la Corte Suprema sobre el sentido y alcance de una disposición legal. La Corte Suprema, como los demás Tribunales y jueces, pueden interpretar las leyes al aplicarlas en sus fallos; pero la interpretación auténtica solo corresponde al legislador"

(Anales Judiciales 1922, p. 269; 1924 p. 216; 1930 pp. 320, 359 citado por Guzmán Ferrer Fernando, Código Civil, Lima, p. 21).

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