ARTICULO: DERECHO NOTARIAL

 

DERECHO NOTARIAL.

Mg. Arturo Zapata Avellaneda. Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

Contenido: Denominación y concepto. Naturaleza jurídica. Contenido. Autonomía. Importancia.

 

1. DENOMINACIÓN Y CONCEPTO.-

Gran discusión ha generado en el ámbito doctrinario la adopción de un nomen juris a esta rama de las ciencias jurídicas, sin embargo, existen diversas razones que justifican la denominación de DERECHO NOTARIAL, pese a haberse propuesto otros nombres[1]. En el Perú y en la mayoría de países se conoce y acepta como Derecho Notarial y con tal nomenclatura se dicta en las Universidades además de ser concordante con el nombre del funcionario a través del cual se ejerce: EL NOTARIO.

 

En la Doctrina del Derecho Comparado y, según CABANELLAS[2], el Derecho Notarial “es el conjunto de principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público”. Por su parte, el argentino MANUEL OSORIO[3] lo define como el “conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio de la profesión de Notario o escribano”. Asimismo, NÚÑEZ LAGOS[4] señala que el Derecho Notarial dentro del derecho de las formas pertenece a aquellas formas escritas -documentales- intervenidas por funcionario público. Por ello es (…) un derecho documental. La función documental accesoria en otros funcionarios públicos, es en el notario, función principal.

 

Para Gattari[5], es el “conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas”. Giménez Arnau establece que "el Derecho Notarial es el con­junto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organi­zación de la función notarial y la teoría formal del instrumento público"[6].

 

En la Doctrina Nacional, el Instituto de Investigación Jurídica del Perú[7] define al Derecho Notarial como “aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen, es decir, que (…) sirve para asegurar los derechos en la vida normal, en la paz, autenticando y legalizando los hechos jurídicos que dan nacimiento a determinados derechos”. En dicha obra se cita a Mengual y Mengual, quien le define como “aquella rama científica del Derecho Público, que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente, las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público”.

 

Entendemos por Derecho Notarial a aquella rama de las ciencias jurídicas que comprende el estudio de un conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial[8]. Se caracteriza por ser una disciplina de expresión super estructural de la sociedad en constante evolución.

 

2. NATURALEZA JURÍDICA.

El DERECHO NOTARIAL tiene una ubicación importante dentro de la subdivisión del estudio del derecho; tan es así que mucho se ha discutido si está dentro del interés público o privado. Al respecto, dos son las teorías que han cobrado relevancia:

 

a.    Teoría Publicista: El Derecho Público regula la organización del Estado y las relaciones en que él entra en juego. El sujeto es el Estado; el fin perseguido es el interés del Estado; su contenido es de organización social e irrenunciable imperativo de interpretación estricta. Tal afirmación es la esencia de la garantía contractualista del Derecho Social, de un estado de derecho en democracia directa y participativa. El Estado se vale de la Ley para ordenar un deber ser y no afectar la relación de convivencia social, le da pautas para su cumplimiento y el Derecho Notarial no es ajeno a esto; ya que el Notario al cumplir su función notarial está garantizando el acuerdo de las partes redactado en un documento (instrumento escrito) con las formalidades que la Ley impone para los efectos de interés público.

 

b.    Teoría Privatista: El Derecho Privado es un conjunto de disposiciones que rigen las relaciones entre particulares y entre las colectividades públicas y los particulares cuando aquellas obran en las mismas condiciones que éstos. Cuando los particulares celebran actos jurídicos y/o contratos establecen vínculos con garantías personalistas o patrimoniales pero no cuentan con el aval del Estado que se da a través del funcionario establecido por la Ley (Notario). Aquí la voluntad de las partes es única y soberana, sólo intervendrá el Notario cuando se lo soliciten, en salvaguarda del interés privado (cuando las partes lo estipulen expresamente como formalidad no solemne).

 

La teoría adoptada por la legislación y doctrina nacional es la Teoría Publicista; por ende, quien asume los roles pasivos y pasivos de una relación puramente de función notarial, es el fedatario (que da fe) premunido de deberes y obligaciones que debe observar bajo las sanciones administrativas, civiles y penales que irrogen el incumplimiento de su cargo. (…) El hecho de la generalidad y especialidad de la función notarial es prioridad del Estado para certificar y declarar la voluntad indubitable e intransferible de los declarantes. El instrumento público que recoge la voluntad ya transferida otorga no solo publicado notarial sino de tracto sucesivo e impulso registral cuyo contenido es la verdad inalterable, única e irreversible entre los contrayentes que figura en este documento. Es por ello que el Derecho Notarial, es de carácter público porque el Notario ejerce una función pública en representación del Estado[9]. Además, las normas jurídicas de Derecho Notarial obligan a todos los individuos y entidades estatales y es de riguroso cumplimiento para el Notario[10].

 

3. CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.

El II Congreso Internacional del Notariado Latino (Madrid, 1950) conside­ró en una de sus conclusiones que el «derecho notarial está constituido por el complejo de normas legislativas, reglamentarias, de uso, decisiones jurispruden­ciales y estudios doctrinales sobre la función notarial y sobre el documento auténtico». Esta descripción del contenido del derecho notarial, encaja perfecta­mente con la definición formulada anteriormente. Sen­cillo corolario de aquella definición son los fines de! derecho notarial que, tal como lo concebimos, comprende el estudio de las materias que se refieren:

 

A)   a la organización notarial; y,

B)   a la función notarial.

 

Analizar el contenido de estos dos grandes apartados, nos pondrá frente a las cuestiones que debe estudiar el Derecho No­tarial.

 

4. CARÁCTER ADJETIVO DEL DERECHO NOTARIAL.

Indudablemente en tiempos pasados y especialmente en la época de mayor gloria del Notariado italiano (la de ROLANDINO RODULFO o ROLANDINO PASSAGERI) los libros de «arte notarial» contenían mucho derecho sustantivo, invadiendo, por razones de necesidad, una competencia ajena. Y a través de las Cátedras y de los Tratados artis notariae, ejercieron mucha influencia entre Jueces, Procuradores de justicia y hombres de leyes en general. Pero la gloria de RODULFO no puede obscurecer la de IRNERIO, BARTOLO y otros ilustres maestros de la escuela de Bolonia, ni en todo caso el influjo de las obras no­tariales de aquél alterar la calificación que deba otorgarse al Derecho Notarial.

 

Como dice GONZÁLEZ PALOMINO[11] «los preceptos básicos del Derecho Notarial hemos de tomarlos, (…), de textos que no son los de la legislación notarial, porque están dictados (…), no desde un punto de vista de la función del Notario, sino desde el punto de vista de protección de los intereses a cuyo servicio está”. Cita como ejemplos “… en el Derecho civil, la forma del negocio jurídico y sus efectos, algo sobre la tradición, buena parte del derecho sucesorio, no poco respecto a la eficacia y prueba de los con­tratos, etc.; en el Derecho mercantil algo de sociedades, un poco de títulos va­lores, el protesto íntegro, etc.; en el Derecho procesal, un poco sobre la prue­ba y su valoración, otro sobre la representación procesal, algo más sobre el título ejecutivo, un poquito sobre el recurso de casación y el de revisión, etc.”.

 

Pero la necesidad imperiosa que tiene el Notario de conocer a fondo el De­recho Privado para el buen desempeño de su función, no autoriza a concluir la sustantividad del Notarial. El Notario habrá de estudiar y conocer la norma sustantiva como la debe conocer el Juez y el Abogado; mas esa norma conser­va su propio carácter y su originaria independencia. No interesarán todos sus aspectos, sino alguno de ellos, pero el interés que ofrezcan desde algún deter­minado punto de vista no permite excluir de la disciplina civil o mercantil (…) a que propiamente pertenecen. Solo las reglas que rigen la intervención del funcionario, que modela su actividad y determinan la tras­cendencia jurídica de ella, son Derecho Notarial. La intervención del Notario no crea perse nuevos derechos y obligaciones: éstas y aquellos nacen de una adaptación de voluntades a normas sustantivas que se hacen más fácilmente realizables si, además, se acomodan a la normal realización del derecho, que es el fin propio del Notarial.

 

En definitiva, el Derecho Notarial es adjetivo. CASTÁN[12] dice “Nosotros limitaríamos la sustantividad y la autonomía (…), al (…) Derecho notarial formal. No negamos que sea conveniente para fines didácticos y profesionales, agrupar, (…), las normas de ese Derecho notarial formal con las de Derecho material o contractual. Mas esto no autoriza, (…), para reconocer a favor de estas últimas una rigurosa autonomía científica. ¿Cómo atribuir a los preceptos que rigen la capacidad y la validez intrínseca de los distintos actos notariales, principios propios, diversos de los principios del Derecho civil, el mercantil o el administrativo que sean aplicables a cada uno de dichos ac­tos, según su naturaleza? (…)”. Igual opinión sustenta NAVARRO AZPEITIA, cuando dice: “...nos parece clara la inclusión del Derecho Notarial dentro del grupo de los formales, adje­tivos, procesales o de garantía”. Para OTERO VALEN­TÍN, el Derecho Notarial trae un origen formulista y ha surgido co­mo “una legislación adjetiva cuya finalidad es garantizar los procedimientos solemnes para observar el derecho y conseguir la adaptación de conductas li­bres y justas a la legislación vigente”.

 

Señala LARRAUD[13]: “Esquematizando brevemente nuestra opinión sobre la noción de autonomía (…), diríamos que, (…), podemos hablar de Derecho notarial; y que, además, debemos hacerlo así, puesto que lo exigen otras razones que, a pesar de ser circunstanciales, son también razones de conveniencia científica; la existencia de un Derecho notarial con autonomía lógica está exigida a los efectos de una adecuada sistematización que facilite su investigación y su en­señanza, y atendiendo a las necesidades prácticas de la especialización profe­sional”.

 

No disminuye el interés o importancia del Derecho Notarial la califica­ción de adjetivo. Por el contrario, la evolución progresiva de la función permite resaltar la trascendencia que tiene en la vida jurídica de la sociedad y augurarle una permanencia constante a través de los vaivenes que habrá de sufrir en el curso de la Historia la tesis formalista de la contra­tación.

 

Lo que para nosotros no ofrece duda es que, en la clasificación siempre ambigua del Derecho en público y privado, el Notarial debe ser incluido en el público, como público es el Derecho procesal y la parte del Derecho Registral. Aunque los fines últimos de todas esas clases de normas sean la defensa de derechos e intereses privados, la intervención del Estado -o de sus representantes- en el ejerci­cio de su finalidad de realizar normalmente el derecho y restaurar el orden jurídico perturbado, da a todas esas ramas un carácter marcadamente público.

 

5. IMPORTANCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Reducir el contenido del Derecho notarial a su aspecto formal limitará sus horizontes, pero no disminuirá su importancia. Queda pa­ra el Derecho sustantivo el amplio campo de las personas, de las cosas y de los hechos que al relacionar aquellas entre sí, o con éstas, hacen nacer los derechos, los modifican o los extinguen. Pero queda exclusivo al Derecho notarial, referido al cumplimiento de los requisitos y condiciones externas con que han de producirse esos hechos para que la re­lación nazca plenamente eficaz o, al menos -si la forma notarial es potestativa- ­para que nazca con una fortaleza procesal y extra-procesal que sea garantía de eficacia.

 

La actividad notarial acaba normalmente en la válida elaboración de «instru­mentos públicos». y estos instrumentos públicos suelen contener:

a) La generalidad de la contratación privada.

b) En consecuencia producen el documento o soporte físico y externo de los derechos (título, en sentido formal) que es el vehículo habitual de acceso a los Registros públicos.

c) La mayor parte de la contratación administrativa, sujeta a normas de carácter especial, pero fundadas en el derecho privado, porque en ellas los Orga­nismos y personas de Derecho Público actúan con rango igual al de las personas individuales.

d) Una parte considerable de la contratación mercantil, especialmente la que se refiere al derecho de Sociedades.

e) Los testamentos (salvo el ológrafo, y algunos excepcionales que, poste­riormente van -en definitiva- al protocolo notarial) que rigen la sucesión en los bienes y derechos de los otorgantes.

f) La constatación auténtica de hechos (actas notariales) que pueden tener consecuencias jurídicas en las relaciones privadas o constituir elementos proba­torios de gran fuerza en el ámbito procesal.

 

La amplitud de contenido del «producto jurídico» que el notario elabora al ejercitar su función, justifica sobradamente la importancia jurídica y social del quehacer del notario y por tanto de las normas a que debe someterse en su ac­tuación que son una parte del Derecho Notarial.

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[1] Un sector de la doctrina señala que es preferible adoptar otra denominación en lugar de Derecho Notarial, proponiendo nombres tales como Derecho Formal Auténtico o Derecho de la Autenticidad.

[2] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. 20va Edición.  Editorial Heliasta E.I.R.L. Buenos Aires - Argentina. 2000.

[3] OSORIO, Manuel.  Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires. 1981.

[4] NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Los Esquemas Conceptuales del Instrumento Público. Ed. Universidad Notarial Argentino. Buenos Aires - Argentina. 1970.

[5] GATTARI, Carlos Nicolás. Práctica Notarial. Editorial De Palma. Buenos - Aires Argentina. 1989.

[6] GIMENES ARNAU, Enrique. Instituciones de Derecho Notarial. Tomo I. Editorial Reus. Madrid. 1954.

[7] INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEL PERÚ. Derecho Notarial. Manual Teórico Práctico y Legislativo Actualizado. 4ta Edición. Ed. Omega. Editora FECAT. Lima – Perú. 2006. pág. 12.

[8] Concepto según el III Congreso Internacional del Notariado Latino realizado en Paris, Francia, 1954.

[9] INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEL PERÚ. Ob. cit. Págs. 14-16.

[10] Debe precisarse que las normas a que se hace referencia tienen la calidad de imperativas, es decir que nadie dentro del territorio de la República puede alegar su desconocimiento total o parcial ya que, desde su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, sus alcances se extienden a toda la geografía nacional.

[11] GONZÁLES PALOMINO, José. Instituciones de Derecho Notarial. Tomo I. Editorial Reus. Madrid -España. 1948.

[12] CASTAN TOBEÑAS, José. Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Editorial Reus. Madrid – España. 1946.

[13] LARRAUD, Rufino. Curso de Derecho Notarial. Editorial De Palma. 1966.

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ARTÍCULO: Comentarios a la LEY Nº 31643.- Ley que modifica el Código Civil para facultar a los notarios a celebrar matrimonio civil

 

COMENTARIOS A LA LEY Nº 31643.- LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL PARA FACULTAR A LOS NOTARIOS A CELEBRAR MATRIMONIO CIVIL

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

 

Ha sido publicado en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley Nº 31643 por la cual, el pleno del Congreso aprobó el proyecto de ley 485/2021-CR que modifica diversos artículos del Código Civil. Si bien es cierto, esta reforma resulta novedosa en el Perú, es preciso mencionar que esta propuesta estuvo en las aulas universitarias durante mucho tiempo en los cursos de Derecho de Familia y en Derecho Notarial y Registral; así como en el derecho comparado, pues existe aproximadamente 15 países en los cuales se puede realizar el matrimonio civil en sede notarial. Debemos recordar además que, en nuestro país, los notarios están facultados para realizar divorcios por mutuo acuerdo y formalizar las uniones de hecho. El matrimonio civil ante notario es una alternativa ante el matrimonio en sede municipal y se podrá realizar en cualquier notaría de la provincia del domicilio del cualquiera de los contrayentes.

A diferencia de los funcionarios públicos, la Ley Nº 31643 dispone que los notarios sí están autorizados para cobrar por el matrimonio civil. Se entiende que, sobre este aspecto, el monto será uno que no esté muy distante a los costos del mismo ante la autoridad municipal. En todo caso, los requisitos son los mismos que rigen para los matrimonios ante las municipalidades: partida de nacimiento y el certificado médico no anterior a los 30 días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el artículo 241 y 243 del Código Civil.

Finalmente, cabe mencionar que, de conformidad a la propuesta legislativa, la norma aprobada no ha realizado modificatorias a la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos ya que el matrimonio civil no se trata propiamente de un proceso no contencioso sino de un acto público que se celebra de acuerdo a las disposiciones del Código Civil ante las autoridades y funcionarios que dicho texto normativo establece.

Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 31643 al Código Civil de 1984 (Decreto Legislativo 295) son las siguientes

 

LEY Nº 31643

 

EL PRESIDENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

 

LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL PARA FACULTAR A LOS NOTARIOS A CELEBRAR MATRIMONIO CIVIL

 

Artículo 1. Objeto de la Ley

La presente ley tiene por objeto facultar a los notarios a celebrar matrimonio civil, según el procedimiento establecido en el Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo 295, sin perjuicio de las facultades otorgadas a otros funcionarios.

 

Artículo 2. Modificación de los artículos 248, 250, 252, 253, 256, 258, 259, 260, 265 y 266 del Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo 295

Se modifican los artículos 248, 250, 252, 253, 256, 258, 259, 260, 265 y 266 del Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo 295, con la siguiente redacción:

 

"Artículo 248.- Diligencias para matrimonio civil

 

Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Asimismo, podrán contraer matrimonio civil ante notario de la provincia del domicilio de cualquiera de los contrayentes.

Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en los artículos 241, inciso 2, y 243, inciso 3, o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.

Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias.

Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes.

Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde o el notario, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.

 

Artículo 250.- Publicación de matrimonio proyectado

El alcalde o el notario, según corresponda, anunciarán el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad o de la notaría durante ocho días y que se publicará en un diario de la localidad por única vez, donde lo hubiere.

En la circunscripción que no exista periódico, el aviso se efectuará a través de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de la más cercana a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y documento nacional de identidad del responsable de la emisora radial, a la oficina del registro del estado civil respectivo.

El aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo.

En caso de que uno de los contrayentes domicilie en otra jurisdicción, se publicará en un diario de circulación departamental o nacional, según sea el caso.

La publicación del aviso podrá realizarse alternativamente a través de medios digitales permitidos por ley y que sean de libre y permanente acceso.

 

Artículo 252.- Dispensa de la publicación del edicto matrimonial

El alcalde o el notario, según sea el caso, pueden dispensar la publicación de los avisos si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos en el artículo 248.

 

Artículo 253.- Oposición de terceros a la celebración del matrimonio

Todos los que tengan interés legítimo pueden oponerse a la celebración del matrimonio cuando exista algún impedimento. La oposición se formula por escrito ante el alcalde o el notario que haya publicado los avisos.

Si la oposición no se funda en causa legal, el alcalde o el notario la rechazará de plano, sin admitir recurso alguno. Si se funda en causa legal y los pretendientes niegan su existencia, el alcalde o el notario remitirán lo actuado al juez.

 

Artículo 256.- Procedimiento de la Oposición

Es competente para conocer la oposición al matrimonio, el juez de paz letrado del lugar donde éste habría de celebrarse.

Remitido el expediente de oposición por el alcalde o el notario, el Juez requerirá al oponente para que interponga demanda dentro del quinto día. El Ministerio Público interpondrá su demanda dentro de diez días contados desde publicado el aviso previsto en el artículo 250 o de formulada la denuncia citada en el artículo anterior.

Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado.

La oposición se tramita como proceso sumarísimo.

 

Artículo 258.- Declaración de capacidad de los pretendientes

Transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada ésta, y no teniendo el alcalde o el notario noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.

Si el alcalde o el notario tuviesen noticia de algún impedimento o si de los documentos presentados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del Ministerio Público, resolverá lo conveniente, en el plazo de tres días.

 

Artículo 259.- Celebración del matrimonio

El matrimonio se celebra públicamente, en la municipalidad o en la notaría, ante el alcalde o el notario que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde o el notario, después de leer los artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde o el notario, los contrayentes y los testigos.

 

Artículo 260.- Persona facultada a celebrar matrimonio

El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. La función notarial de celebrar matrimonio es indelegable.

El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo.

En este caso el párroco o el Ordinario remitirán dentro de un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil respectivo. El mismo procedimiento se efectuará en el caso del matrimonio notarial.

 

Artículo 265.- Matrimonio fuera del municipio o la notaría

El alcalde o el notario pueden, excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera del local de la municipalidad o de la notaría.

 

Artículo 266.- Gratuidad de trámites matrimoniales

Ninguno de los funcionarios o servidores públicos que intervienen en la tramitación y celebración del matrimonio cobrará derecho alguno. Tal prohibición no alcanza al matrimonio civil celebrado por notario".

 

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

 

PRIMERA. Utilización de herramientas tecnológicas para garantizar la identidad de los contrayentes

En el caso del matrimonio notarial el notario utiliza el servicio de comparación biométrica de las huellas dactilares del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. En el caso de los extranjeros el notario utiliza el acceso al servicio en línea para instituciones de la Superintendencia Nacional de Migraciones para realizar la consulta del carné de extranjería y del movimiento migratorio.

Ante la imposibilidad de utilizar los servicios señalados en el párrafo precedente, el notario podrá recurrir a las alternativas previstas en el artículo 55 del Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado.

 

SEGUNDA. Excepciones a la competencia del matrimonio notarial

En caso de que no funcione un despacho notarial en la jurisdicción de los domicilios de cualquiera de los contrayentes o cuando exista imposibilidad de desplazamiento de los intervinientes por razones de salud, ser adulto mayor o tener discapacidad, debidamente acreditadas o por declaratoria de estado de emergencia de dicha jurisdicción, estos podrán elegir libremente un notario distinto.

 

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los quince días del mes de noviembre de dos mil veintidós.

JOSÉ DANIEL WILLIAMS ZAPATA

Presidente del Congreso de la República

MARTHA LUPE MOYANO DELGADO

Primera Vicepresidenta del Congreso de la República

 

AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:

No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el señor Presidente de la República, en cumplimiento de los artículos 108 de la Constitución Política del Perú y 80 del Reglamento del Congreso de la República, ordeno que se publique y cumpla.

En Lima, a los catorce días del mes de diciembre de dos mil veintidós.

JOSÉ DANIEL WILLIAMS ZAPATA

Presidente del Congreso de la República

MARTHA LUPE MOYANO DELGADO

Primera Vicepresidenta del Congreso de la República

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ARTÍCULO: EL DERECHO ELECTORAL.

 

EL DERECHO ELECTORAL.

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

 

Contenido:

Introducción.- Evolución Histórica.- Concepto de Derecho Electoral.- Objeto de Derecho Electoral.- Autonomía del Derecho Electoral.-

 

1.- INTRODUCCIÓN: DERECHOS POLITICOS Y DERECHO ELECTORAL.-

En toda sociedad democrática la ciudadanía debe participar en forma responsable en las decisiones o elecciones de sus representantes, porque finalmente, el progreso y bienestar de la población depende de la decisión de la mayoría. Para eso se requiere un voto responsable, es decir, conciencia cívica al momento de votar, pensando siempre en el bien común de los integrantes de la sociedad.

La democracia no consiste en que los ciudadanos concurramos periódicamente a las urnas para votar a favor de determinado candidato u opción; también es necesario que el voto emitido sea universal, libre, igual y secreto; que todos tengamos los mismos derechos sin distinción alguna. También que los órganos electorales actúen en forma transparente en la organización y proclamación de los resultados o candidatos, que hagan respetar la voluntad popular expresada en las urnas, tal como es su finalidad.

El ordenamiento jurídico reconoce los derechos políticos a los ciudadanos, plasmados en la Constitución y leyes; pero además, es necesario que éstos se hagan efectivos de dos maneras: la primera, que los órganos electorales brinden la transparencia en el desarrollo de los procesos electorales; y en segundo lugar, que exista el compromiso moral por parte del ciudadano que va a sufragar, para tratar de realizar un bien común.

 

2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS POLITICOS.

 

a.    EN LA EDAD ANTIGUA:

-       Los orígenes de la humanidad nos muestran al hombre que vive solo; se evidencia la necesidad de vivir en grupo ordenado. Tomas Hobbes[1] en su obra Leviatán dice: “para librarse del estado insoportable de la guerra general, los hombres deben de concertar un pacto social y renunciar completamente a todos sus derechos naturales a favor de una persona o una asamblea y subordinarse incondicionalmente al poder del Estado por ellos creado.

-       El pacto social conduce a la formación simultánea de la sociedad y del Estado, y por la cual la masa organizada se convierte en sociedad organizada”.

-       Es el propio Estado que, a través de la historia se ha organizado de diferente manera, algunas veces por voluntad propia y otras por las decisiones autoritarias, por ejemplo:

o   En las sociedades de Oriente, Egipto y China las relaciones sociales se encontraban sometidas a concepciones religiosas, donde el príncipe era considerado como un Dios terrenal.

o   En Grecia aparecieron varios tipos de organización social: Tiranía, Aristocracia, Oligarquía y Democracia”. Es en Atenas donde aparecen las asambleas democráticas en las cuales los ciudadanos no sólo eligen a sus autoridades sino también tienen la posibilidad de cuestionar sus actos, el poder del Estado residía en la asamblea en la cual cada ciudadano tenía derecho a voz y voto.

o   La sociedad romana se desarrolla en tres etapas:

ü  Monarquía caracterizada por la elección del Rey por patricios y plebeyos.

ü  Durante el Imperio se instituyó el Emperador, como una organización eminentemente militar, el Senado fue Relegado.         

ü  En la República, el poder estatal lo detentaron los cónsules. En esta etapa aparece la institución Tribuno de la Plebe.

 

b.    EN LA EDAD MEDIA:

El feudalismo se caracterizó porque el poder del Estado fue detentado por los señores feudales y la Iglesia, quienes poseyeron un dominio absoluto sobre los bienes y sobre la vida de los gobernados.

 

c.    EN LA EDAD MODERNA:

-       En Inglaterra, gracias al pensamiento de Thomas Hobbes, Jon Milton y Jhon Locke, aparecen las ideas del humanismo y el iusnaturalismo (cuya principal finalidad era el estudio del ser humano y de la naturaleza, en contraposición al estudio de lo divino). Los humanistas sostuvieron principalmente la idea de un origen contractual del Estado, la idea de libertad e igualdad, como derechos intrínsecos al ser humano.

-       En Francia, la filosofía iusnaturalista tuvo mayor auge y motivó la formación de las ideas de Montesquieu y Rosseau quienes sostuvieron la tesis de la división de poderes como alternativa de solución al problema político, que se tradujo en la formación del Parlamento como órgano político-jurídico de control del ejercicio del poder estatal, que hasta ese entonces poseía el rey con carácter absoluto e ilimitado; dando lugar al establecimiento del régimen monárquico constitucional. En el año de 1789 se redacta la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, por el cual las autoridades debían respeto y sumisión a sus normas, constituyendo éstas una garantía para los gobernados.

-       En los EE.UU. después de las batallas de Lexington y Massachussets, los representantes de las 13 colonias se reunieron en Philadelphia para buscar un acuerdo. El 4 de Julio de 1776 se adoptó una Declaración de Independencia unilateral redactada por Thomas Jefferson, naciendo un nuevo país, el cual se consolida con la batalla de Yorktown. Se formalizó la independencia del yugo británico con un acuerdo de paz firmado en 1783. Luego, en una convención especial en Philadelphia redacto la Constitución de los EE.UU., que reunió a 13 estados libres en forma federal; cada uno representado por dos senadores.

 

3. CONCEPTO DE DERECHO ELECTORAL.

El Derecho Electoral puede ser analizado desde un punto de vista amplio o restringido. El primero lo constituyen la historia, principios, normas jurídicas que regulan el orden electoral; el segundo esta referido al derecho del ciudadano a elegir y ser elegido. Por nuestra parte, entendemos que esta rama de las ciencias jurídicas, adscrita al derecho público, comprende el estudio del conjunto de principios, normas jurídicas, jurisprudencia y doctrina que regulan el derecho sustantivo y el proceso electoral mediante el cual el ciudadano elige o revoca a sus representantes, o expresa su opinión con relación a un asunto de interés público. Es decir, posee una parte sustantiva (que establece los derechos y deberes de los ciudadanos) y una parte adjetiva (conformada por aquellas normas jurìdicas que indican la manera como se van a desarrollar los procesos electorales).

 

4. OBJETO DEL DERECHO ELECTORAL.

Su objeto de estudio se circunscribe al conjunto de principios filosóficos y normas jurídicas que integran al Derecho Electoral, cuya finalidad es hacer respetar la voluntad mayoritaria del pueblo que legitima el poder de los gobernantes. Asimismo, estudia las facultades que tienen los ciudadanos de revocar a sus representantes, o expresar su opinión en las urnas con relación a un asunto de interés público. En ese sentido, debemos tener presente que los Estados organizan de diferente manera la forma de elegir a sus representantes, ya sea siguiendo criterios técnicos, o en otros casos, por interés de los grupos de poder.

 

5. AUTONOMÍA DEL DERECHO ELECTORAL.

El Derecho Electoral es autónomo porque “existe legislación especializada; porque se ha instituido tribunales electorales especializados; porque existe literatura jurídica especializada en la materia; y porque en las instituciones educativas donde se imparte la profesión jurídica existen asignaturas especializadas sobre el tema”[2]. En el ámbito doctrinario, Rómulo Muñóz Arce[3] refiere que: “El Derecho Electoral es una rama autónoma del Derecho Público, pues establece las normas que señalan las características del sufragio; los derechos y obligaciones de los electores, las formas a través de las cuales los ciudadanos eligen a sus representantes para integrar los distintos órganos de representación; los sistemas y fórmulas para elegir a los representantes; los derechos y obligaciones de los partidos políticos y de los candidatos; la integración y la competencia de las autoridades electorales, la celebración, calificación y resultados de los comicios; los mecanismos de defensa legal de los actos y resoluciones electorales; así como las infracciones, faltas y sanciones administrativas”.

 

6. ELEMENTOS DEL DERECHO ELECTORAL:

 

A.    Las Elecciones: Marcial Rubio Correa[4] dice “Primero: no es posible que exista democracia en ausencia de un voto popular. Segundo: democracia no es equivalente a elecciones. Tercero: corolario de los dos puntos anteriores es que la democracia para existir, requiere de otros mecanismos que expresen la voluntad política del pueblo y hagan cumplir por quienes nos gobiernan”.

Las elecciones no implican necesariamente democracia. Para que exista concordancia, éstas deben realizarse en un ambiente de igualdad de condiciones, de listas o candidatos que las integran; esta igualdad debe darse en que el Estado a través de los Organos Electorales brinde las garantías y condiciones necesarias señaladas en la Constitución y las leyes, en el acceso a espacios publicitarios en medios de comunicación de propiedad estatal y privados; también se necesita que los electores gocen de la libertad de elegir libremente a sus representantes en un clima de seguridad[5]; contando con un árbitro que resuelva las controversias electorales aplicando las normas jurídicas con criterio de justicia entre postulantes y garantice la libertad de sufragio de los electores.

 

B.    Los Partidos Políticos: Enrique Chirinos Soto[6] expresa que “Son la asociación de ciudadanos que tiene un mismo ideario; y que una vez en el gobierno, se proponen ejecutar el mismo programa”. Son entes intermediarios de la voluntad de los electores y el Estado, para el eficaz funcionamiento de los mismos, es necesario fortalecer su organización interna y externa también deben cumplir determinados requisitos exigidos por la legislación. El régimen de los partidos políticos puede ser:

-       Régimen de Partido Único, como el caso de Cuba y la República Popular China.

-       Régimen Bipartidista, como en los EE.UU. (el partido republicano y el demócrata) o de Gran Bretaña (el partido conservador y el laboralista).

-       Régimen Pluripartidarista, la existencia de mas de dos partidos políticos que pugnan por llegar al poder estatal, es el caso de Italia, Perú, etc.

 

C.   Sistemas Electorales: Diether Nohlen sostiene que “los sistemas electorales contienen, desde el punto de vista técnico, el modo según el cual el elector manifiesta a través del voto el partido o candidato de su preferencia, y según el cual esos votos se convierten en escaños. Los sistemas electorales regulan ese proceso mediante el establecimiento de la distribución de las circunscripciones, de la forma de la candidatura, de los procesos de votación y de los métodos de conversión de votos en escaños”. Sus elementos integrantes son:

 

-       Circunscripción Electoral: Por la cual se establece un número determinado de representantes por circunscripción electoral según a la población. Puede ser:

o   UNICA para elegir a los representantes aplicando el criterio de la Mayoría Absoluta o Relativa para la elección de los representantes del Poder Ejecutivo.

o   MÚLTIPLE cuando los comicios se realizan para elegir representantes al Congreso de la República, debiendo primar el Principio de Proporcionalidad.

 

-       Las Candidaturas: pueden ser por lista o en forma personal.

 

-       Votación: donde el elector elige según las candidaturas. Puede realizarse por:

o   Lista Cerrada y Bloqueada: Los partidos o agrupaciones políticas determinan el orden de los candidatos, y el voto del elector favorece a la lista. Este modelo deja a disposición de la lista el orden de los candidatos.

o   Lista Cerrada No Bloqueada: Permite al elector elegir dentro de los integrantes de la lista, y apoyar al candidato de su preferencia.

o   Lista Abierta: Faculta al elector a elegir a los candidatos de su preferencia de diferentes listas, teniendo 2 votos como mínimo.

 

D. Conversión de Votos: Los países establecen barreras legales, determinando un mínimo de votos para alcanzar representación. Los procedimientos de conversión son:

-       Mayoría Absoluta o Relativa: en el primer caso, de no llegar ninguna lista al límite requerido (más del 50% de votos válidos), se procede a una segunda elección, usualmente entre aquellos candidatos o listas que alcanzaron las dos más altas votaciones; en el segundo se elige al candidato que obtuvo la más alta votación minoritaria entre listas particulares.

-       Proporcional, que presenta tres subdivisiones:

o   Método de D’Hont o del divisor (Cifra Repartidora), consiste en dividir los votos obtenidos por cada lista entre el número de representantes a ser elegidos, ordenando los cocientes en forma decreciente hasta el número del último representante a ser elegido, luego se ubica el cociente menor.

o   Método de cociente electoral, consiste en dividir el número de electores entre el número de representantes a ser elegidos, el cociente obtenido es la cantidad de votos que debe tener el candidato para ser proclamado representante.

o   Método matemático, la cantidad de votos que obtiene cada lista se multiplica por el número total de representantes a ser elegidos, el resultado obtenido se divide por el total de votos emitidos, así las listas obtienen tantos representantes como números enteros resulten.

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[1] Hobbes, Thomas. Leviatán. Enciclopedia Británica, 1952.

[2] Nohlen, Diether, Sonia Picado y Daniel Zovatto. “Tratado de derecho comparado de América Latina”. F.C.E. México, 1998, pág. 16.

[3] Muñoz Arce Rómulo. “El Derecho Electoral ya es autónomo” En: ANFORA, Revista institucional del Jurado Nacional de Elecciones. Lima, Octubre, 1999. Pág. 11.

[4] Rubio Correa, Marcial. Perfil de la Democracia y lo Electoral. Derecho Constitucional General. Tomo II. Fondo Editorial de la PUCP, Lima. 1992 págs 364 y 365.

[5] O’ Donnel Daniel. Protección Internacional de los derechos Humanos, Comisión Andina de Juristas. 2da Ed. 1989. pág. 304.

[6] Chirinos Soto,Enrique. La nueva constitución y los partidos. Centro de Documentación Andina. Lima 1984. pág. 15.

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