ABOGADO

EGRESADO DE LA UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES. MAGISTER EN DERECHO EMPRESARIAL Y ESTUDIOS CULMINADOS DE DOCTORADO EN DERECHO.

CONFERENCISTA INTERNACIONAL

PROFESOR HONORARIO DEL INSTITUTO LATINOAMERICANO DE DERECHO - GUAYAQUIL ECUADOR

COMUNICADOR SOCIAL

CO CONDUCTOR Y PANELISTA DE PROGRAMAS JURIDICOS EN TELEVISION

ASESOR LEGAL

CONSULTORIAS Y PROSECUCION DE PROCESOS JUDICIALES EN AREAS COMERCIAL,CIVIL,PENAL, ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

DOCENTE UNIVERSITARIO

CATEDRATICO EN MATERIA JURIDICA EN DIVERSAS UNIVERSIDADES DE LA REGION PIURA

ANUNCIO1

jueves, 28 de diciembre de 2023

🔴 AZTV ENTREVISTA: ADECUACION A LA TRANSFORMACION DIGITAL (Mg. Arturo Za...



🔴 Ultimo video de AZTV del 2023. El Mg. Arturo Zapata Avellaneda da sus impresiones sobre la transformación digital que operó en la enseñanza universitaria s raíz de los cambios que trajo la pandemia del COVID 19 y la implementación de la Política de Transformación dictada por el Estado Peruano a las instituciones públicas y privadas y a la academia. Agradecemos su preferncia y continuaremos el 2024 con mas programas para Uds.

martes, 26 de diciembre de 2023

🔴 CONSULTORIO JURÍDICO: MARCO NORMATIVO DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS (...


El Mg. Arturo Zapata Avellaneda analiza el Marco Normativo de las Contratraciones Públicas revisando la relación jurídica a que se refiere el TUO de la Ley Nº 30225 dando un concepto operativo de contrato con el Estado y su diferencia con la contratación civil, los sujetos y su finalidad. Deja tus comentarios, suscribete al canal y comparte. Ayúdanos a difundir el conocimiento jurídico.


martes, 19 de diciembre de 2023

🔴 CONSULTORIO JURIDICO: TIPS LEGALES PARA EMPRENDEDORES Y EMPRESARIOS (A...


🔴 AZ TV: CONSULTORIO JURIDICO bajo la conducción del Mg. Arturo Zapata Avellaneda entrevista al Abog JONATHAN CHACON-AÑO analizando algunos TIPS legales para emprendores. Deja tus comentarios y suscribete a nuestro canal en YouTube !!!.


sábado, 16 de diciembre de 2023

🔴 CONSULTORIO JURÍDICO: PRESCRIPCION DE PAPELETAS DE TRANSITO (Abog. Car...




El Mg. Arturo Zapata Avellaneda entrevista a la Abog. Carmen Alamo Pinglo sobre la prscripción de las papeletas de Transito. Analizan las infracciones y las clases de sanciones así como las normas aplicables y el procedimiento para solicitar la prescripción y desarrolla ejemplos. Deja tus comentarios, suscribete al canal y comparte. Ayúdanos a difundir el conocimiento jurídico.

jueves, 14 de diciembre de 2023

❱❱❱ ARTÍCULO: LEY Nº 31935 LEY QUE RECONOCE DERECHOS AL CONCEBIDO (Mg. Arturo Zapa...


LEY Nº 31935 LEY QUE RECONOCE DERECHOS AL CONCEBIDO

Por:

Mg. Arturo Zapata Avellaneda. Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

 

El Congreso de la República aprobó por insistencia la Ley Nº 31935, norma jurídica que reconoce los derechos del concebido, que aún está en proceso de gestación y que no ha salido del vientre de la madre.

La norma publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 16 de noviembre del 2023, y aprobada por insistencia por el Congreso de la República, consta básicamente de dos artículos:

 


Artículo 1.-

La presente ley tiene por objeto reconocer los derechos al concebido.

 

Comentario:

En principio, y siendo que ya existen varios textos normativos que reconocen y protegen los derechos al concebido en el ordenamiento jurídico nacional, el artículo 1 de la Ley Nº 31935 no precisa el concepto de concebido.

La autógrafa de la ley fue observada en este punto por el Poder Ejecutivo, estableciendo un análisis al término concebido, que consideramos atendible, y expresó su incertidumbre con relación a los alcances del proyecto normativo señalando:

“AI respecto, que hasta hace algunos años se creía que el coito, la ovulación, la fecundación y la implantación eran fenómenos que ocurrían simultáneamente; sin embargo, para que ocurra la implantación y, como consecuencia, el inicio de un embarazo acontece una serie de fenómenos sucesivos, muchos de ellos aleatorios”.

La mujer en edad fértil tiene un ciclo menstrual que se extiende desde el primer dia de una menstruación hasta el dia inmediatamente anterior a la siguiente menstruación. Este ciclo es el resultado de mecanismos sincrónicos entre el hipotálamo, la hipófisís, el ovario y el endometrio. Luego de la cópula, si las condiciones están dadas ocurre la unión entre óvulo y espermatozoide en la ampolla de la trompa femenina en el fenómeno Ilamado fecundación o fertilización, lo que da lugar al huevo fecundado o cigoto. El desarrollo preimplantacional de los embriones humanos ocurre desde la formación de los pronúcleos en la trompa hasta la implantación del blastocisto en el endometrio del útero materno. Este tránsito dura entre 5 y 6 días y culmina con la formación del blastocisto. Durante este tránsito ocurren divisiones celulares. La primera división celular ocurre de 25 a 27 horas después de la fecundación y las siguientes divisiones, aproximadamente cada 12 horas hasta que el blastocisto llega al endometrio, en donde si se dan las condiciones apropiadas, ocurre la implantación, momento en el cual se inicia el embarazo’

El tránsito por la trompa del huevo fecundado y del blastocisto dura varios días y es azaroso, por Io que se expone a riesgos al producto de la concepción, puesto que no todos los óvulos maduros que son capturados por la trompa son fecundados por el espermatozoide; a su vez, no todos los huevos fecundados Ilegan al endometrio; no todos los blastocistos que Ilegan al útero se implantan en el endometrio; y no todos los blastocistos implantados continúan en un embarazo normal y llegan al término, dado que la condiciones del entorno ambiental natural pueden ser adversas a la gestación. Producida la implantación, no podemos hablar aún de persona en los términos que la conceptualizamos hoy en día, dado que la revisión de la evidencia neuroanatómica y fisiológica en el feto nos hace saber que las conexiones desde la periferia hacia la corteza no se terminan antes de las 24 semanas de gestación. Las investigaciones conocidas Ilevaron al parlamento inglés a establecer que la viabilidad fetal ocurre a las 24 semanas de gestación.

No obstante, de la anterior explicación, se advierte que la exposición de motivos del proyecto de ley N° 785/2021-CR, que originó la Autógrafa de Ley, así como el dictamen elaborado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, señalan sin mayor debate que la concepción se produce con la fusión de las células materna y paterna y que la anidación o implantación forma parte del desarrollo de su proceso vital. Ello conlleva que no se tenga claridad sobre el marco jurídico de protección que se le estaría brindando al concebido.

Por tanto, es necesario que el Poder Legislativo desarrolle un debate con mayor profundidad sobre el concepto de "concebido", en atención a la complejidad del tema en el plano internacional. Así, la Autógrafa de Ley, en tanto no presenta una definición al respecto, genera incertidumbre sobre cuáles son sus alcances.”

 


Artículo 2.- Derechos del concebido

El concebido es sujeto de derechos en todo cuanto le favorece, conforme al artículo 2 de la Constitución Política. Estos derechos se fundamentan en la dignidad humana.

Son derechos del concebido los siguientes:

a) A la vida.

b) A la salud.

c) A la integridad moral, psíquica y física.

d) A la identidad.

e) Al libre desarrollo y bienestar.

f) Otros derechos que le favorezcan.

 

Comentario.-

Tal vez, este sea el artículo más controversial de la norma. El legislador ha establecido una serie de derechos al concebido que, más allá de proteger al sujeto de derecho, no solo resultan redundantes sino también, en la mayoría de sus casos, inaplicables por la especial situación en que se desarrolla[1]. Se puede apreciar una enumeración de derechos bajo el régimen de números apertus[2] dando la posibilidad de que puedan incorporarse más derechos al concebido de los que se han señalado, y ello obedece a las observaciones que el Poder Ejecutivo hiciera al proyecto de ley que fuera inicialmente presentado pues acogía un régimen de números clausus señalando únicamente cinco incisos recogiendo sólo el derecho a la vida, a la salud, a la integridad moral, psíquica y física, a la identidad y al libre desarrollo y bienestar. Es al momento de promulgarse la ley por insistencia que el Congreso añade el literal f) Otros derechos que le favorezcan, acogiéndose al régimen de números apertus. No obstante, y dicho esto, cabe preguntarse entonces si, frente a las normas que protegen al concebido, era necesario regular de esa manera este tópico. Personalmente, creo que no.

Y es que, como habíamos señalado, el Poder Ejecutivo también observó este artículo en los siguientes términos:

“(…) que el Estado peruano ha suscrito Tratados Internacionales, que, en mérito de Io dispuesto en el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, forman parte del Derecho nacional, y demandan, por tanto, el cumplimiento obligatorio de sus alcances. Respecto a la temática que aborda la Autógrafa de Ley tenemos los siguientes:

 La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW — por sus siglas en inglés).

 La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

 Declaración de los Derechos del Niño.

 Convenio relativo a la protección del Niño y a la cooperación en materia de

adopción internacional.

 Pacto International de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 Convención Interamericana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención de Belem Do Para”

 

Así, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha expresado que el “embrión” no puede ser considerado integrante de la categoría “niñez” protegida por las convenciones de derechos humanos Así mismo, se debe tener en cuenta que el “Derecho del Concebido”, es un término acuñado por profesionales no médicos que llama a la confusión, porque desde el punto de vista científico-médico, cuando se refieren al producto de la concepción lo hacen en términos de embrión o feto, y muchos profesionales de la reproducción humana agregan el término de preembrión, según sea la etapa de la que se hable. La vida es un continuo, que requiere de otra vida que la origine, y así sucesivamente.

Cabe agregar que el reconocimiento de “sujeto de derecho” es por tratarse de una vida humana, pero los derechos y capacidad del concebido están disminuidos, por Io que el concebido es sujeto de derecho privilegiado y distinto a la persona natural, pues el ejercicio de sus derechos es progresivo. Así, si bien el concebido es titular de especial protección, su capacidad opera solo para todo cuanto Ie es favorable, conforme a Io que señala el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú De allí que el derecho a la vida, a la salud e integridad son reconocidos por el Estado peruano.

AI respecto, el 28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió sentencia con relación al Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. En su fundamento 256 estableció que, “el embrión no puede ser entendido como persona”. En la sentencia se señala además Ío siguiente: “(...) la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación (...) sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. (...) Si bien al ser fecundado el óvulo da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, Io cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.”

Por tanto, respecto del derecho a la integridad moral, psíquica y física (inciso c del artículo 2 de la Autógrafa), del derecho a la identidad (inciso d del artículo 2 de la Autógrafa) y del derecho at libre desarrollo y bienestar (inciso e del artículo 2 de la Autógrafa), estos no son aplicables at embrión o feto, ya que son derechos de la persona humana.

Por otro lado, si bien el artículo 2 de la Autógrafa de Ley se orienta a establecer de forma expresa los derechos del concebido haciendo una enumeración de éstos, a su vez estaría limitando o excluyendo otros derechos que le sean aplicables como los derechos patrimoniales, condicionado, claro está, a que nazca vivo.

De esta manera, la Autógrafa presenta una fórmula de numerus clausus para listar los derechos del concebido, lo cual es inconstitucional en tanto que limita o excluye otros derechos aplicables al concebido, en contravención del artículo 3 de la Constitución, que señala que “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”

Por otro Iado, la Autógrafa de Ley no brinda un análisis sobre las implicancias de la nueva regulación frente al aborto terapéutico; ni ha considerado el impacto de autógrafa de ley frente a la implementación de las recomendaciones que el Comité de Derechos Humanos, Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, Comité CEDAW y Comité de los Derechos del Niño han brindado al Estado peruano. Así, la ausencia en la Autógrafa de mención sobre el derecho y las políticas públicas concernientes al aborto terapéutico y el acceso a métodos anticonceptivos como el anticonceptivo oral de emergencia, puede entenderse excluyente e interpretarse que la aprobación de la norma propuesta es derogatoria, debido a la presunción legal de que la autógrafa de Iey y el protocolo de aborto terapéutico, se tratarían de planteamientos jurídicos opuestos.

Así, la Autógrafa de Ley es contraria a los estándares internacionales de derechos humanos y constituye un retroceso para la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, en especial, para aquellas en situación de vulnerabilidad, como las niñas y adolescentes. Por ello, estas medidas constituirían una barrera para el acceso a los servicios integrales de salud sexual y reproductiva a las mujeres en todo su ciclo de vida; con énfasis para el acceso al aborto terapéutico; asi como al anticonceptivo oral de emergencia, que forma parte del kit para la atención de casos de violencia sexual contra mujeres."


 

CONCLUSIONES:

1.    1) La norma resulta redundante (pues ya existen varios dispositivos legales que protegen al concebido) e inaplicable en algunos de los derechos reconocidos al concebido señalados en el artículo 2 de la Ley Nº 31935.

2.    2) Llama la atención que no se haya incluido en el texto de la citada ley norma expresa indicando cuáles serían los textos jurídicos que se vería afectados por las consecuentes modificatorias o derogatorias que incluye un precepto como este, no quedando claro en todo caso la situación jurídica, por ejemplo, el artículo 1 del Libro Primero Derecho de Personas, del Código Civil Peruano, más aún si tenemos en consideración lo expresado en el artículo I del Título Preliminar del Código Sustantivo que señala que “La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.

3.    3) Finalmente, el hecho de haber sido aprobada esta ley por insistencia del Congreso de la República resulta alarmante, no solo por el hecho de que no se hicieron caso a las observaciones advertidas por el Poder Ejecutivo, sino porque además la calidad de esta ley resulta cuestionable pues es expresión del nivel de producción legislativa que tiene este poder del Estado y de sus representantes.

 

En el presente artículo, y a modo ilustrativo, se incluye una ENTREVISTA al MG. ARTURO ZAPATA AVELLANEDA analizando el contenido e implicancias de la Ley Nº 31935 que reconoce los derechos del concebido en el programa "Desayuna con tu abogado" bajo la conducción del Abog. ANGEL ORTIZ AYOSA por las pantallas de Piura TV.



[1] Recordemos que el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337) establece que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. Asimismo, este artículo precisa que el Estado protege al concebido para todo lo que le favorece.

[2] El régimen de números apertus es una expresión utilizada por el legislador para indicar que los supuestos para obtener una consecuencia jurídica no son únicamente los establecidos en una norma jurídica y que es posible agregarse otros no previstos.


lunes, 11 de diciembre de 2023

🔴 CONSULTORIO JURÍDICO: VIOLENCIA CONTRA MUJER E INTEGRANTES DEL GRUPO F...



🔴 AZ TV presenta una entrevista a Cecilia Rengifo en el programa CONSULTORIO JURIDICO con el Mg. Arturo Zapata Avellaneda analizando la coyuntura social de la Ley Nº 30364 y la lucha que realizan las instituciones ante la Violencia contra la Mujer y los integrantes del grupo familiar. Deja tus comentarios y suscribete a nuestro canal en YouTube !!!.

martes, 5 de diciembre de 2023

🔴 CONSULTORIO JURIDICO: LA RELACION ENTRE LA PSICOLOGIA Y EL DERECHO (Ab...


AZ TV presenta una nueva edición del programa CONSULTORIO JURIDICO bajo la conducción del Mg. Arturo Zapata Avellaneda con una entrevista a la Psicologa y Abogada KYREYNA ZELMIRA HERRERA MACHADO sobre LA RELACIÓN ENTRE LA PSICOLOGÍA Y EL DERECHO. Deja tus comentarios y suscribete a nuestro canal en YouTube !!!.


jueves, 30 de noviembre de 2023

🔴 CONSULTORIO JURÍDICO: RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS (Mg. Arturo Zapata Avellaneda)



🔴 AZ TV: CONSULTORIO JURIDICO bajo la conducción del Mg. Arturo Zapata Avellaneda aborda el tema de la RESPONSABILIDAD DE FUCIONARIOS PÚBLICOS analizando las diferenes clases de responsabilidad en el ámbito administrativa funcional, la responsabilidad civil y la responsabilidad penal derivada de los actos de gestión. Deja tus comentarios y suscribete a nuestro canal en YouTube !!!.


🔴 CONSULTORIO JURÍDICO: SUELDO MÍNIMO Y DERECHO EMPRESARIAL (Abog. Jonat...



🔴 AZ TV: CONSULTORIO JURIDICO bajo la conducción del Mg. Arturo Zapata Avellaneda entrevista al Abog JONATHAN CHACON-AÑO analizando las implicancias del tema SUELDO MÍNIMO Y DERECHO EMPRESARIAL y su impacto en la realidad social peruiana. Deja tus comentarios y suscribete a nuestro canal en YouTube !!!.

lunes, 6 de noviembre de 2023

LEY Nº 31721: PROCEDIMIENTO NOTARIAL PARA RECTIFICAR PARTIDAS DE NACIMIENTO CON FINES SUCESORIOS - Mg. Arturo Zapata Avellaneda




El Mg. Arturo Zapata Avellaneda desarrolla el Procedimiento Notarial para rectificar partidas de nacimiento con fines sucesorios según la Ley Nº 31721 que incorpora los artículos 20-A y 20-B y la cuarta disposición complementaria en la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, así como la Incorporación del artículo 56-A en la Ley 26497, Ley Orgánica del RENIEC, Deja tus comentarios, suscribete al canal y comparte. Ayúdanos a difundir el conocimiento jurídico.

lunes, 30 de octubre de 2023

LA CRIMINALISTICA: CONCEPTO Y ESPECIALIDADES (Mg. Luis Criollo Benavides)




❱❱❱ AZ TV VIDEO: LA CRIMINALISTICA. CONCEPTO Y ESPECIALIDADES (Mg. Luis Criollo Benavides)
🔴 CONSULTORIO JURIDICO con Arturo Zapata - Figura Pública presenta al Mg. Luis Criollo Benavides con una entrevista sobre la Criminalistica, su conceptualización y diferencia con la Criminología, las áreas de desarrollo y la forma en que ayuda a llegar a la verdad material de los hechos en la comisión de delitos y algunos aspectos relevantes de la enseñanza de esta materia en las Casas Superiores de Estudio. Deja tus comentarios y suscribete a nuestro canal en YouTube !!!.
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martes, 24 de enero de 2023

ARTICULO: DERECHO NOTARIAL


 

DERECHO NOTARIAL.

Mg. Arturo Zapata Avellaneda. Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

Contenido: Denominación y concepto. Naturaleza jurídica. Contenido. Autonomía. Importancia.

 

1. DENOMINACIÓN Y CONCEPTO.-

Gran discusión ha generado en el ámbito doctrinario la adopción de un nomen juris a esta rama de las ciencias jurídicas, sin embargo, existen diversas razones que justifican la denominación de DERECHO NOTARIAL, pese a haberse propuesto otros nombres[1]. En el Perú y en la mayoría de países se conoce y acepta como Derecho Notarial y con tal nomenclatura se dicta en las Universidades además de ser concordante con el nombre del funcionario a través del cual se ejerce: EL NOTARIO.

 

En la Doctrina del Derecho Comparado y, según CABANELLAS[2], el Derecho Notarial “es el conjunto de principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público”. Por su parte, el argentino MANUEL OSORIO[3] lo define como el “conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio de la profesión de Notario o escribano”. Asimismo, NÚÑEZ LAGOS[4] señala que el Derecho Notarial dentro del derecho de las formas pertenece a aquellas formas escritas -documentales- intervenidas por funcionario público. Por ello es (…) un derecho documental. La función documental accesoria en otros funcionarios públicos, es en el notario, función principal.

 

Para Gattari[5], es el “conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas”. Giménez Arnau establece que "el Derecho Notarial es el con­junto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organi­zación de la función notarial y la teoría formal del instrumento público"[6].

 

En la Doctrina Nacional, el Instituto de Investigación Jurídica del Perú[7] define al Derecho Notarial como “aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen, es decir, que (…) sirve para asegurar los derechos en la vida normal, en la paz, autenticando y legalizando los hechos jurídicos que dan nacimiento a determinados derechos”. En dicha obra se cita a Mengual y Mengual, quien le define como “aquella rama científica del Derecho Público, que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente, las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público”.

 

Entendemos por Derecho Notarial a aquella rama de las ciencias jurídicas que comprende el estudio de un conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial[8]. Se caracteriza por ser una disciplina de expresión super estructural de la sociedad en constante evolución.


 

2. NATURALEZA JURÍDICA.

El DERECHO NOTARIAL tiene una ubicación importante dentro de la subdivisión del estudio del derecho; tan es así que mucho se ha discutido si está dentro del interés público o privado. Al respecto, dos son las teorías que han cobrado relevancia:

 

a.    Teoría Publicista: El Derecho Público regula la organización del Estado y las relaciones en que él entra en juego. El sujeto es el Estado; el fin perseguido es el interés del Estado; su contenido es de organización social e irrenunciable imperativo de interpretación estricta. Tal afirmación es la esencia de la garantía contractualista del Derecho Social, de un estado de derecho en democracia directa y participativa. El Estado se vale de la Ley para ordenar un deber ser y no afectar la relación de convivencia social, le da pautas para su cumplimiento y el Derecho Notarial no es ajeno a esto; ya que el Notario al cumplir su función notarial está garantizando el acuerdo de las partes redactado en un documento (instrumento escrito) con las formalidades que la Ley impone para los efectos de interés público.

 

b.    Teoría Privatista: El Derecho Privado es un conjunto de disposiciones que rigen las relaciones entre particulares y entre las colectividades públicas y los particulares cuando aquellas obran en las mismas condiciones que éstos. Cuando los particulares celebran actos jurídicos y/o contratos establecen vínculos con garantías personalistas o patrimoniales pero no cuentan con el aval del Estado que se da a través del funcionario establecido por la Ley (Notario). Aquí la voluntad de las partes es única y soberana, sólo intervendrá el Notario cuando se lo soliciten, en salvaguarda del interés privado (cuando las partes lo estipulen expresamente como formalidad no solemne).

 

La teoría adoptada por la legislación y doctrina nacional es la Teoría Publicista; por ende, quien asume los roles pasivos y pasivos de una relación puramente de función notarial, es el fedatario (que da fe) premunido de deberes y obligaciones que debe observar bajo las sanciones administrativas, civiles y penales que irrogen el incumplimiento de su cargo. (…) El hecho de la generalidad y especialidad de la función notarial es prioridad del Estado para certificar y declarar la voluntad indubitable e intransferible de los declarantes. El instrumento público que recoge la voluntad ya transferida otorga no solo publicado notarial sino de tracto sucesivo e impulso registral cuyo contenido es la verdad inalterable, única e irreversible entre los contrayentes que figura en este documento. Es por ello que el Derecho Notarial, es de carácter público porque el Notario ejerce una función pública en representación del Estado[9]. Además, las normas jurídicas de Derecho Notarial obligan a todos los individuos y entidades estatales y es de riguroso cumplimiento para el Notario[10].

 


3. CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.

El II Congreso Internacional del Notariado Latino (Madrid, 1950) conside­ró en una de sus conclusiones que el «derecho notarial está constituido por el complejo de normas legislativas, reglamentarias, de uso, decisiones jurispruden­ciales y estudios doctrinales sobre la función notarial y sobre el documento auténtico». Esta descripción del contenido del derecho notarial, encaja perfecta­mente con la definición formulada anteriormente. Sen­cillo corolario de aquella definición son los fines de! derecho notarial que, tal como lo concebimos, comprende el estudio de las materias que se refieren:

 

A)   a la organización notarial; y,

B)   a la función notarial.

 

Analizar el contenido de estos dos grandes apartados, nos pondrá frente a las cuestiones que debe estudiar el Derecho No­tarial.

 


4. CARÁCTER ADJETIVO DEL DERECHO NOTARIAL.

Indudablemente en tiempos pasados y especialmente en la época de mayor gloria del Notariado italiano (la de ROLANDINO RODULFO o ROLANDINO PASSAGERI) los libros de «arte notarial» contenían mucho derecho sustantivo, invadiendo, por razones de necesidad, una competencia ajena. Y a través de las Cátedras y de los Tratados artis notariae, ejercieron mucha influencia entre Jueces, Procuradores de justicia y hombres de leyes en general. Pero la gloria de RODULFO no puede obscurecer la de IRNERIO, BARTOLO y otros ilustres maestros de la escuela de Bolonia, ni en todo caso el influjo de las obras no­tariales de aquél alterar la calificación que deba otorgarse al Derecho Notarial.

 

Como dice GONZÁLEZ PALOMINO[11] «los preceptos básicos del Derecho Notarial hemos de tomarlos, (…), de textos que no son los de la legislación notarial, porque están dictados (…), no desde un punto de vista de la función del Notario, sino desde el punto de vista de protección de los intereses a cuyo servicio está”. Cita como ejemplos “… en el Derecho civil, la forma del negocio jurídico y sus efectos, algo sobre la tradición, buena parte del derecho sucesorio, no poco respecto a la eficacia y prueba de los con­tratos, etc.; en el Derecho mercantil algo de sociedades, un poco de títulos va­lores, el protesto íntegro, etc.; en el Derecho procesal, un poco sobre la prue­ba y su valoración, otro sobre la representación procesal, algo más sobre el título ejecutivo, un poquito sobre el recurso de casación y el de revisión, etc.”.

 

Pero la necesidad imperiosa que tiene el Notario de conocer a fondo el De­recho Privado para el buen desempeño de su función, no autoriza a concluir la sustantividad del Notarial. El Notario habrá de estudiar y conocer la norma sustantiva como la debe conocer el Juez y el Abogado; mas esa norma conser­va su propio carácter y su originaria independencia. No interesarán todos sus aspectos, sino alguno de ellos, pero el interés que ofrezcan desde algún deter­minado punto de vista no permite excluir de la disciplina civil o mercantil (…) a que propiamente pertenecen. Solo las reglas que rigen la intervención del funcionario, que modela su actividad y determinan la tras­cendencia jurídica de ella, son Derecho Notarial. La intervención del Notario no crea perse nuevos derechos y obligaciones: éstas y aquellos nacen de una adaptación de voluntades a normas sustantivas que se hacen más fácilmente realizables si, además, se acomodan a la normal realización del derecho, que es el fin propio del Notarial.

 

En definitiva, el Derecho Notarial es adjetivo. CASTÁN[12] dice “Nosotros limitaríamos la sustantividad y la autonomía (…), al (…) Derecho notarial formal. No negamos que sea conveniente para fines didácticos y profesionales, agrupar, (…), las normas de ese Derecho notarial formal con las de Derecho material o contractual. Mas esto no autoriza, (…), para reconocer a favor de estas últimas una rigurosa autonomía científica. ¿Cómo atribuir a los preceptos que rigen la capacidad y la validez intrínseca de los distintos actos notariales, principios propios, diversos de los principios del Derecho civil, el mercantil o el administrativo que sean aplicables a cada uno de dichos ac­tos, según su naturaleza? (…)”. Igual opinión sustenta NAVARRO AZPEITIA, cuando dice: “...nos parece clara la inclusión del Derecho Notarial dentro del grupo de los formales, adje­tivos, procesales o de garantía”. Para OTERO VALEN­TÍN, el Derecho Notarial trae un origen formulista y ha surgido co­mo “una legislación adjetiva cuya finalidad es garantizar los procedimientos solemnes para observar el derecho y conseguir la adaptación de conductas li­bres y justas a la legislación vigente”.

 

Señala LARRAUD[13]: “Esquematizando brevemente nuestra opinión sobre la noción de autonomía (…), diríamos que, (…), podemos hablar de Derecho notarial; y que, además, debemos hacerlo así, puesto que lo exigen otras razones que, a pesar de ser circunstanciales, son también razones de conveniencia científica; la existencia de un Derecho notarial con autonomía lógica está exigida a los efectos de una adecuada sistematización que facilite su investigación y su en­señanza, y atendiendo a las necesidades prácticas de la especialización profe­sional”.

 

No disminuye el interés o importancia del Derecho Notarial la califica­ción de adjetivo. Por el contrario, la evolución progresiva de la función permite resaltar la trascendencia que tiene en la vida jurídica de la sociedad y augurarle una permanencia constante a través de los vaivenes que habrá de sufrir en el curso de la Historia la tesis formalista de la contra­tación.

 

Lo que para nosotros no ofrece duda es que, en la clasificación siempre ambigua del Derecho en público y privado, el Notarial debe ser incluido en el público, como público es el Derecho procesal y la parte del Derecho Registral. Aunque los fines últimos de todas esas clases de normas sean la defensa de derechos e intereses privados, la intervención del Estado -o de sus representantes- en el ejerci­cio de su finalidad de realizar normalmente el derecho y restaurar el orden jurídico perturbado, da a todas esas ramas un carácter marcadamente público.

 

5. IMPORTANCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Reducir el contenido del Derecho notarial a su aspecto formal limitará sus horizontes, pero no disminuirá su importancia. Queda pa­ra el Derecho sustantivo el amplio campo de las personas, de las cosas y de los hechos que al relacionar aquellas entre sí, o con éstas, hacen nacer los derechos, los modifican o los extinguen. Pero queda exclusivo al Derecho notarial, referido al cumplimiento de los requisitos y condiciones externas con que han de producirse esos hechos para que la re­lación nazca plenamente eficaz o, al menos -si la forma notarial es potestativa- ­para que nazca con una fortaleza procesal y extra-procesal que sea garantía de eficacia.

 

La actividad notarial acaba normalmente en la válida elaboración de «instru­mentos públicos». y estos instrumentos públicos suelen contener:

a) La generalidad de la contratación privada.

b) En consecuencia producen el documento o soporte físico y externo de los derechos (título, en sentido formal) que es el vehículo habitual de acceso a los Registros públicos.

c) La mayor parte de la contratación administrativa, sujeta a normas de carácter especial, pero fundadas en el derecho privado, porque en ellas los Orga­nismos y personas de Derecho Público actúan con rango igual al de las personas individuales.

d) Una parte considerable de la contratación mercantil, especialmente la que se refiere al derecho de Sociedades.

e) Los testamentos (salvo el ológrafo, y algunos excepcionales que, poste­riormente van -en definitiva- al protocolo notarial) que rigen la sucesión en los bienes y derechos de los otorgantes.

f) La constatación auténtica de hechos (actas notariales) que pueden tener consecuencias jurídicas en las relaciones privadas o constituir elementos proba­torios de gran fuerza en el ámbito procesal.

 

La amplitud de contenido del «producto jurídico» que el notario elabora al ejercitar su función, justifica sobradamente la importancia jurídica y social del quehacer del notario y por tanto de las normas a que debe someterse en su ac­tuación que son una parte del Derecho Notarial.






[1] Un sector de la doctrina señala que es preferible adoptar otra denominación en lugar de Derecho Notarial, proponiendo nombres tales como Derecho Formal Auténtico o Derecho de la Autenticidad.

[2] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III. 20va Edición.  Editorial Heliasta E.I.R.L. Buenos Aires - Argentina. 2000.

[3] OSORIO, Manuel.  Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires. 1981.

[4] NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Los Esquemas Conceptuales del Instrumento Público. Ed. Universidad Notarial Argentino. Buenos Aires - Argentina. 1970.

[5] GATTARI, Carlos Nicolás. Práctica Notarial. Editorial De Palma. Buenos - Aires Argentina. 1989.

[6] GIMENES ARNAU, Enrique. Instituciones de Derecho Notarial. Tomo I. Editorial Reus. Madrid. 1954.

[7] INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEL PERÚ. Derecho Notarial. Manual Teórico Práctico y Legislativo Actualizado. 4ta Edición. Ed. Omega. Editora FECAT. Lima – Perú. 2006. pág. 12.

[8] Concepto según el III Congreso Internacional del Notariado Latino realizado en Paris, Francia, 1954.

[9] INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DEL PERÚ. Ob. cit. Págs. 14-16.

[10] Debe precisarse que las normas a que se hace referencia tienen la calidad de imperativas, es decir que nadie dentro del territorio de la República puede alegar su desconocimiento total o parcial ya que, desde su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, sus alcances se extienden a toda la geografía nacional.

[11] GONZÁLES PALOMINO, José. Instituciones de Derecho Notarial. Tomo I. Editorial Reus. Madrid -España. 1948.

[12] CASTAN TOBEÑAS, José. Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Editorial Reus. Madrid – España. 1946.

[13] LARRAUD, Rufino. Curso de Derecho Notarial. Editorial De Palma. 1966.





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