ARTICULO: LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DESDE LA OPTICA DEL DERECHO CIVIL

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DESDE LA OPTICA DEL DERECHO CIVIL

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado, asesor legal, docente universitario, comunicador y capacitador en materia jurídica.

La responsabilidad médica no es un supuesto pacífico de analizar. Algunos, como De Trazegnies Granda plantean la situación de la existencia solamente de la responsabilidad general[1]. No obstante, diremos que nos encontramos frente a una situación jurídica que obliga a los profesionales de la salud a reparar los daños a consecuencia de sus actos, omisiones u errores cometidos en el ejercicio de su profesión y dentro de los límites que fija la ley. Lo cual nos remite, necesariamente, a la existencia de una responsabilidad médica que puede ser analizada desde el punto de vista penal, civil y, hasta, administrativo. Centraremos nuestra materia de estudio en determinar la naturaleza de la responsabilidad médica en el ámbito del derecho civil.

Nuestro ordenamiento jurídico regula en el código sustantivo el sistema de la responsabilidad civil clasificándola en:

1. Responsabilidad Civil Contractual que se materializa en situaciones jurídicas que surgen del incumplimiento de una obligación de origen contractual, regulada en el Título IX Inejecución de las Obligaciones, Sección Segunda: Efectos de la Obligaciones del Libro VI sobre Las Obligaciones entre los artículos 1314º y 1350º del Código Civil; y, 

2. Responsabilidad Civil Extracontractual que es aquella responsabilidad que se origina por razones distintas a las de un vínculo de naturaleza contractual, regulada en la Sección Sexta del  Libro VII sobre Fuentes de las Obligaciones entre los artículos 1969º al 1988º del Código Civil.

A nivel jurisprudencial, en nuestro país, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Expediente Nro. 0001-2005-PI/TC, precisando que “la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad contractual, y dentro de la terminología del Código Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual”. 

En sus inicios, la responsabilidad médica partió del concepto de culpa como factor de atribución, pero su probanza en un proceso judicial era una tarea difícil para los pacientes y sus familiares, y la jurisprudencia frente a ello empezó a dar un giro en las soluciones de estas controversias a favor de los usuarios de los servicios médicos, objetivizando a la culpa mediante presunciones como en el caso de daños producidos por infecciones intrahospitalarias, defectos en los materiales médicos o utensilios olvidados en el interior del cuerpo del paciente (tijeras, material quirúrgico, gazas, etc.), transfusiones sanguíneas, entre otros. En estos supuestos la imputación de la responsabilidad se produce por el simple hecho de haberse causado un daño al ejercerse una actividad riesgosa o utilizar un bien riesgoso[2]. Por lo tanto, la regla general es que la responsabilidad civil del prestador de salud frente al paciente es de tipo contractual[3][4].

La relación médico – paciente se encuadra dentro de los contratos nominados con prestación de servicios en la modalidad de locación de servicios, pero en ocasiones, según algún sector de la doctrina, sostiene que podría devenir en un contrato atípico, como sucede cuando el médico presta sus servicios gratuitamente, pues al no haber remuneración no puede calificársele como locación de servicios, ya que falta la onerosidad que es propia de esta figura, o cuando el paciente es hospitalizado, así lo revela la complejidad y el número de prestaciones que se presentan en este caso: servicio de habitación, alimentación, limpieza, asistencia médica, etc.”[5].

Entre las obligaciones con prestación de hacer, se distingue entre:

-          Las obligaciones de medios en las cuales el deudor no asegura un resultado sino tan solo se compromete a seguir diligentemente la conducta que ordinariamente conduce al mismo; y,

-           Las obligaciones de resultado, en las cuales no basta con que el deudor actúe diligentemente, ya que es necesario alcanzar el resultado prometido y esperado por el acreedor.

Al respecto, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI ha establecido mediante jurisprudencia que la expectativa que tenga el consumidor del servicio brindado, dependerá fundamentalmente del tipo de obligación al que se encuentra sujeto el profesional médico, aplicándose ésta de la siguiente forma: “(i) servicio médico sujeto a una obligación de medios: en este caso un consumidor razonable tendrá la expectativa que durante su prestación no se le asegurará un resultado, pues éste no resulta previsible; sin embargo, sí esperará que el servicio sea brindado con la diligencia debida y con la mayor dedicación, utilizando todos los medios requeridos para garantizar el fin deseado y (ii) servicio médico sujeto a una obligación de resultados: en este caso, un consumidor razonable esperará que al solicitar dichos servicios se le asegure un resultado, el cual no solamente no es previsible, sino que constituye el fin práctico por el cual se ha contratado dichos servicios. Es así, que un consumidor razonable considerará cumplida la obligación, cuando se haya logrado el resultado prometido por el médico o la persona encargada. En este supuesto, el parámetro de la debida diligencia es irrelevante a efectos de la atribución de la responsabilidad objetiva del proveedor, pero será tenido en cuenta para graduar la sanción”[6].  

Por regla general los médicos asumen obligaciones de medios, pues no se comprometen a curar sino sólo a procurar los medios necesarios para que ello ocurra. Sin embargo, en casos como la cirugía estética embellecedora, intervenciones odontológicas y otras donde la medicina ha alcanzado cierta seguridad de éxito y de eficacia,  el galeno asume una obligación de resultado, por lo que en tales casos, para exonerarse de responsabilidad no basta con ser diligente, sino que además se requiere alcanzar el resultado prometido y esperado por el paciente, pues de otro modo éste no se hubiera sometido al tratamiento u operación. Es decir que, en estos casos especiales, al paciente debe probar la no obtención del resultado, para reclamar la indemnización; el médico acreditará la ruptura del nexo causal, siendo suficiente el análisis de su no culpabilidad, toda vez que “cuando la obligación sea de resultado, la prueba del incumplimiento objetivo descarta el análisis de la culpa, y no porque no la haya, sino porque no interesa su evaluación”[7]. En nuestro sistema jurídico, el artículo 36º de la Ley General de Salud establece que los profesionales, técnicos y auxiliares de salud son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades, con lo cual se ha consagrado exclusivamente la responsabilidad por culpa para ellos.

En el caso de los establecimientos de salud (clínicas, hospitales, postas médicas, etc.) responden objetivamente, pues el artículo 48º de la Ley General de Salud, establece una responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios que causa el personal bajo su dependencia, tanto en supuestos contractuales como extracontractuales, en éste último caso según el artículo 1981º del Código Civil[8]. Así, los establecimientos de salud son responsables por el solo hecho de mantener un vínculo de dependencia con el autor directo del daño. Para eximirse de responsabilidad, deben demostrar la ruptura del nexo causal, resultando insuficiente la prueba de su no culpabilidad, empero, el establecimiento podrá liberarse de responsabilidad si prueba que el interviniente directo actuó diligentemente, por tanto no se ha cumplido alguno de los requisitos generales de la responsabilidad civil por hecho propio entre el autor directo y la víctima.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolución Nro. 331-2001/TDC señala que: “(…) teniendo en cuenta que dichos médicos se encontraban en una situación de dependencia frente al Hospital al momento de brindar los servicios de salud, ésta entidad es la que resulta responsable finalmente por los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido por la Ley. En efecto, la Ley considera que el proveedor, en este caso, el Hospital, se vale de sus dependientes para prestar un servicio, siendo la actuación de aquellos únicamente el medio para cumplir con su obligación frente al consumidor o usuario”[9] 

En el supuesto que el paciente haya contratado directamente con el establecimiento de salud y los profesionales intervinientes no estuvieran en relación de dependencia, el establecimiento respondería de manera objetiva y exclusiva - no solidariamente con el responsable directo del daño – según el artículo 1325º del Código Civil[10]; no excluyéndose que el paciente pueda demandar directamente a los galenos causantes del daño por responsabilidad extracontractual subjetiva según lo indicado por el artículo 1969 del mismo texto legal[11]. En caso de ser varios los autores directos del daño, también responderán solidariamente según el artículo 1983º del Código Civil[12]. 

Es común encontrar casos en los cuales la intervención quirúrgica supone la participación de todo un grupo de médicos especialistas, auxiliares y técnicos que trabajan en coordinación con el jefe del equipo, quién orienta, supervisa y coordina la actividad. Cuando existe subordinación hacia el jefe del equipo, que dicta las directivas a los demás intervinientes, aquél responde objetivamente por los daños que cometan las personas bajo su cargo, en la medida que haya tenido la posibilidad real y cierta de evitarlos. En el supuesto que el cirujano interviniente posea autonomía científica y técnica (como ocurre con el anastecista), el jefe de equipo no responde frente al daño cometido por aquél.

El artículo 1762º del Código Civil establece que “si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. El texto da lugar a interpretaciones a favor del médico, al desprenderse que existe responsabilidad atenuada y coloca a la víctima del daño en una situación injusta, contradiciendo al Principio de Solidaridad que inspira la responsabilidad civil[13]; por lo cual la mejor alternativa es su derogación y someter la responsabilidad del profesional al régimen general sobre la responsabilidad civil contractual establecido[14].     

Finalmente, en nuestro orden normativo no existe la posibilidad, de que mediante pacto entre paciente y médico se excluya o limite anteladamente la responsabilidad de éste último por dolo o culpa inexcusable lo cual deviene en nulo, tanto en el ámbito contractual como extracontractual, según los artículos 1328[15] y 1986[16] del Código Civil, respectivamente. Sin embargo, esta situación no debe confundirse con las autorizaciones que se otorgan para someterse a una intervención quirúrgica riesgosa o procedimiento médico especial con acuerdos de exoneración o limitación anticipados de responsabilidad, ya que las primeras son una manifestación de voluntad que partiendo de la obligación que tiene el galeno de informar, están dirigidas a permitir que se realice la intervención quirúrgica; pero de ninguna manera pueden exonerar o limitar la responsabilidad de una mala praxis médica[17].

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[1] De Trazegnies Granda sostiene “creo que la responsabilidad profesional no es una situación jurídica con características suficientemente importantes como para aislarla de la responsabilidad general y darle una entidad conceptual propia. Lo que hay es la responsabilidad a secas, que comprende a profesionales y a no profesionales. Es por ello que puede decirse que la responsabilidad profesional no existe” (DE TRAZEGNIES GRANDA: “La responsabilidad profesional no existe”; en: “Responsabilidad Civil. Derecho de Daños”; Tomo V; Editorial Grijley; Lima,  2006; Pág. 359-360).

[2] WOOLCOTT OYAGUE Olenka, Salud, daños e indemnización. A propósito del seguro médico obligatorio, cit., p 133.

[3] Un sector de la doctrina se inclina por la tesis de la responsabilidad extracontractual medica es Guillermo Borda, citado por Lorenzetti, quién señala  que la responsabilidad profesional no surge de una convención, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato; es decir; que el deber de responder se desenvuelve en el terreno cuasi delictual; agrega que si bien en ocasiones existe consentimiento recíproco en la prestación de salud, el paciente tiene derecho a no continuar con el tratamiento por diversas causas (sea porque le resulta molesto, porque no quiere o no puede gastar en remedios o, inclusive por puro capricho), por tanto, no es posible admitir la existencia de un contrato en el cual cada una de las partes puede resolverlo libremente (LORENZETTI, Ricardo Luis: “Responsabilidad civil de los médicos”; Editorial Jurídica Grijley; Lima, 2005; Pág. 14).

[4]

GARCIA HUAYAMA, Juan Carlos. Responsabilidad Civil de los Médicos. En: Revista Derecho y Cambio Social, sostiene que hay diversas situaciones en que la responsabilidad del galeno tendrá naturaleza extracontractual, como en las siguientes:

a) En el caso que el paciente fallezca como consecuencia de la atención médica y quienes reclaman son los familiares;

b) Servicios requeridos por un tercero, distinto del paciente, siempre que no haya representación legal o voluntaria;

c) Prestación realizada contra la presunta voluntad del beneficiado (caso del suicida que es atendido por un facultativo);

d) Servicios prestados espontáneamente en casos de urgencia;

e) La atención de un incapaz de hecho sin poder comunicarse con su representante legal;

f) Si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo por carecer de alguno de sus elementos esenciales. 

[5] GUTIERREZ CAMACHO, Walter: “Paciente o Consumidor: El Contrato de Servicio Médico y la responsabilidad del médico”; en: Diálogo con la jurisprudencia, Año 6 - Nº 22, Julio del 2000. Pág. 59.

[6] Ver Resolución Nro. 947-2005/CPC, emitida en el Expediente Nro. 435-2003/CPC seguido por Hilda Maribel Silva Monriy contra Juvencio Centri de Cirugía Estética S.A.C.

[7] YZQUIERDO TOLSA, Mariano: “La Responsabilidad Civil Médico – Sanitaria al comienzo de un nuevo siglo. Los Dogmas creíbles e increíbles de la jurisprudencia. En http://www.ajs.es/downloads/vol09015.pdf.

[8] “Artículo 1981: Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.

[9] Ver Resolución Nº 331-2001/TDC –INDECOPI emitida en el Expediente Nº 126-2000/CPC seguido por Víctor Roberto Montes Díaz contra el Hospital Nacional Arzobispo Loayza y los doctores José Antonio Mauricci, Sergio Yong Motta, Fernando Herrera Huaranga y Jesús Iriarte Blas.

[10] “Artículo 1325: El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”.

[11] “Artículo 1969: Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.

[12] “Artículo 1983: Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales”.

[13] WOOLCOTT OYAGUE, Olenka: “La Responsabilidad Civil de los Profesionales”: ARA Editores; Lima, 2002; Pág. 568.

[14] PAZOS HAYASHIDA, Javier: “Responsabilidad de los Profesionales. Responsabilidad relativa a problemas técnicos de especial dificultad”. En “Código Civil Comentado”; Tomo IX; Gaceta Jurídica; marzo, 2007; Pág. 159.

[15] “Artículo 1328: Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.

También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público”.

[16] “Artículo 1986: Son nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable”.

[17]

ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales”; en Diálogo con la Jurisprudencia, Año Nº 7, Nº 30, Marzo del 2001. Pág. 89.

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EVENTO: IV FORO DE JOVENES DE LAS AMERICAS MARZO 2015 PIURA-PERU

Agradeciendo la invitación que me cursara el Instituto de Líderes para el Desarrollo ILIDE - Perú para estar presente en el IV FORO DE JOVENES DE LAS AMERICAS 2015 - Diálogo de Jóvenes Peruanos en Piura” el cual se desarrollara con motivo de la realización de la VII Cumbre de las Américas “Prosperidad con Equidad: El Desafío de Cooperación en las Américas”, que se celebrará en Panamá en abril del 2015.

Este dialogo se realizó el día lunes 09 de marzo del 2015 en las instalaciones del Comisionado para la Paz y Desarrollo Región Piura sito en Av. Luis Montero # 463, Castilla-Piura y fue de gran importancia para todos los jóvenes Piuranos ya que uno de sus objetivos principales fue recoger las propuestas de cada uno de los asistentes reunidos en mesas de díalogo sobre temas de Salud, Educación, Prosperidad en equidad, Seguridad Pública y Sociedad Civil (Gobernabilidad Democrática y Participación Ciudadana) que sin duda son de vital importancia para el desarrollo de la VII Cumbre de las Américas en Panama.

Este DIALOGO PRESENCIAL EN PIURA se realizó con el fin de recoger propuestas de todos los jovenes Piuranos y Peruanos ya que se realizaran dos eventos mas aquí en Perú para recoger propuestas, estos dos eventos más ya estan programados y serán en Lima, previo a la VII Cumbre de las Américas que se realizara en Panama en abril 2015, estas propuestas seran entregadas a la Organizacion de los Estados americanos OEA, para que sean discutidas en Panama en la VII Cumbre de las Américas.

Este DIALOGO PRESENCIAL EN PIURA fue totalmente gratuito y cubrió las expectativas de congregación de jóvenes al evento. Contó además con la participación en la mesa de honor del Comisionado para la Paz y el Desarrollo Región Piura Tnte. Crnl. E.P.(r) Juan Francisco García Borrero, el Procurador Público de la Municipalidad Distrital de Castilla Dr. Salomón Ernesto Chanduví Piña, el asesor legal, docente universitario y conferencista Dr. Arturo Zapata Avellaneda y la presidenta de ILIDE PERU Vicky Beatriz Pedrera Yactayo.

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EVENTO: VI CONGRESO NACIONAL ORDINARIO DE LA JUVENTUD - PIURA 2015

PORQUE NUESTRO COMPROMISO TAMBIEN ES CON LA JUVENTUD! Gracias al Grupo Juvenil Ipinca, a través de Héctor Rodriguez Fiestas, por la invitación a ser PONENTE en la inauguración del VI CONGRESO NACIONAL ORDINARIO DE LA JUVENTUD que se realizó el 27 de febrero de 2015 a las 09:00 a.m. en el salón de actos de la Municipalidad Provincial de Piura donde tuve el grato honor de dirigirme a jóvenes líderes para el cambio con la ponencia JUVENTUD, POLITICA Y DEMOCRACIA con la cual he tratado de aportar con el futuro de nuestra Nación dandoles a conocer que la política no es mala, que busca la participación de gente comprometida por lograr un mejor mañana para la gente y lograr el bien común y que mejor que el liderazgo que puedan aportar los jóvenes de hoy.

El evento contó con la participación autoridades municipales, los organizadores a nivel nacional y la concurrencia de 80 jóvenes líderes representativos tanto a nivel Regional como Nacional. La inscripción fue vía inbox en la página de https://www.facebook.com/grupo.ipinca donde los participantes enviaron una serie de documentos para validar su trabajo y representatividad y conocimiento de la realidad de su lugar de origen a fin de dar a conocer como trabajar articuladamente, estrategias y mas....

La inauguración contó con la participación de los jóvenes líderes ya certificados así como de instituciones locales y público en general. Posterior a la inauguración se realizó una caminata hasta el parque infantil para dar a conocer a la comunidad Piurana y Nacional del evento promoviendo también el cuidado al ambiente y al respeto por nuestros derechos. Terminada la concentración los Jóvenes Líderes debatieron diversos temas en pos de la juventud así también trabajaron en la formulación de propuestas para promover el desarrollo y crecimiento en tema juvenil.

La Red Juvenil Imaginación Peruana Inca – IPINCA, de la Región Piura – esta conformada por cinco grupos juveniles identificadas por colores- dedicada a la labor social y al desarrollo de proyectos, campañas y talleres de bienestar, sensibilización e integración para el desarrollo socio-cultural de los jóvenes piuranos y comunidad en sí, institucionalizada y reconocida a nivel Nacional (Constancia N°205-2014-MINEDU/SENAJU), Regional (Constancia N°022-2014/GRP-430000-COREJU) y Municipal (Resolución Jefatural N°086-2013-OPV-GDS/MPP), participante de diversos eventos regionales como nacionales.

Es necesario que la voz de los jóvenes sea tomada en cuenta y es precisamente este tipo de foros donde pueden aprender cosas nuevas o conocer importantes puntos de vista que les ayuden a madurar su interes por convertirse en líderes para el cambio. Mi participación a sido independiente y desligada de cualquier partido o agrupación política. Creo que es posible el cambio hacia un mejor país desde acciones buenas que sirvan de ejemplo. Esperamos continuar con esta idea más a futuro y pienso que el esfuerzo de todos es capaz de lograrlo.

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VIDEO: DONACION DE ORGANOS Y MUERTE CEREBRAL

Aqui el enlace del video DONACION DE ORGANOS Y MUERTE CEREBRAL realizado en ponencia.

Esta es una de mis primeras participaciones como ponente, esta vez en la Conferencia Magistral “Donación de órganos y muerte cerebral – Aspectos Médicos y Jurídicos”, evento organizado por la Escuela Académico Profesional de Derecho de la UAP Filial Piura el día 14 de junio del año 2012. Muy gratos recuerdos, agradeciendo la oportunidad que me brindara el Dr. Marco Antonio Rodriguez Vega de participar como expositor junto a destacados médicos especialistas del sector salud en la Región.

En este blog también encontrarás un artículo sobre el tema de la referencia.

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ARTICULO: LA DONACION DE ORGANOS Y LA MUERTE ENCEFALICA

LA DONACION DE ORGANOS Y LA MUERTE ENCEFALICA
Por: Mg. Arturo Zapata Avellaneda
Asesor legal, docente universitario y conferencista internacional.

I. La Donación de órganos.

El artículo 6° del Código Civil Peruano señala que los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Asimismo, refiere que los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia.

El mencionado artículo concuerda con el primer párrafo del artículo 8 de la Ley General de Salud (Ley Nº 26842), que reconoce a toda persona el derecho de recibir órganos o tejidos de seres humanos vivos, de cadáveres o animales para conservar su vida o recuperar su salud; asimismo, puede disponer a título gratuito de sus órganos y tejidos con fines de transplante, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o comprometa su vida.

En nuestro país se encuentran vigentes la Ley Nº 28189 y su Reglamento (D.S. N° 014-2005-SA) las cuales regulan las actividades y procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y/o tejidos humanos, para fines de donación y trasplante, y su seguimiento. Asimismo, la única forma de declarar nuestra voluntad a la donación de órganos es mediante el Documento Nacional de Identidad (DNI), al cumplir los 18 años de edad.

La normatividad señala que constituyen garantías y principios de la donación y trasplante de órganos y tejidos los siguientes:

1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.
2. La voluntariedad, altruísmo, solidaridad, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y el anonimato.
3. La equidad en la selección y el acceso oportuno al trasplante de los posibles receptores.
4. La adopción de medidas necesarias para minimizar la posibilidad de transmisión de enfermedades u otros riesgos a la vida o la salud y asegurar las máximas posibilidades de éxito del trasplante.
5. El establecimiento de sistemas de evaluación y control.

Al respecto, el Ministerio de Salud del Perú hace mención que “la Donación de Órganos permite salvar una vida cuando ya no existe otra posibilidad para recuperar la salud. Es importante porque es una oportunidad invaluable para pacientes con insuficiencia de algún órgano y porque es una alternativa para transformar la vida del paciente. Los principales órganos que se pueden donar son el riñón, el hígado, el corazón, el páncreas y el pulmón. Pero también se trasplantan tejidos como la médula ósea, los huesos, las córneas y las válvulas cardíacas” (http://www.minsa.gob.pe/premio/donacion.html).

II. La Muerte Encefálica.

Así como la persona humana es tal desde su nacimiento, ella se extingue con la muerte. El artículo 61° del Código Civil señala que la muerte pone fin a la persona, pero no menciona en que momento ocurre este hecho jurígeno y ni los criterios para su diagnóstico. Debe entenderse que el legislador peruano ha preferido no entrar a definir un concepto técnico que más pertenece al ámbito de la medicina.

No obstante, resulta de vital importancia determinar el momento de la muerte y su diagnóstico pues es a partir de tal reconocimiento, que recién podrían hacerse efectivas las innumerables consecuencias jurídicas que ocasiona la ausencia de vida, siendo solo una de ellas, en el caso que nos ocupa, el de las relacionadas a los trasplantes de órganos cadavéricos.

En tal sentido, el artículo 108° de la Ley General de Salud (Ley Nº 26842) ahonda en el concepto de muerte y refiere que se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o cultivo. Asimismo señala que el diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte y que cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardiorespiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que demuestra por diagnóstico o corroboran por constatación la muerte del individuo.

El artículo 3° de la Ley Nº 28189 dispone que el diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica. Resulta pertinente destacar que los autores del Reglamento prefirieron el uso del término muerte encefálica en reemplazo de la anterior denominación, muerte cerebral, pero no puede aceptarse que habiendo adoptado en el Reglamento de nuestra ley el nombre de muerte encefálica, de modo incomprensible al final del mismo, en el anexo 01, se incluya como modelo impreso de uso obligatorio el discordante encabezamiento: ACTA DE MUERTE CEREBRAL

El artículo 4° del Reglamento señala que se considera muerte encefálica al cese irreversible de las funciones del tronco encefálico cuyo protocolo de diagnóstico se establece en los artículos 7º y 8º del citado texto normativo. El acta de comprobación de muerte encefálica es responsabilidad del Director del Establecimiento o su representante, el Neurólogo o Neurocirujano y el Médico tratante.

La Certificación de la Muerte Encefálica, previa a los procedimientos destinados a la utilización de órganos o componentes anatómicos con fines de trasplante, será indispensable sólo en caso de trasplante de riñón, corazón, hígado, páncreas, intestino y pulmones. En caso de tejidos como piel, córnea, huesos, tendones y articulaciones será suficiente la certificación usual de muerte, por parte del médico

En caso de muerte accidental donde por ley se deba practicar la necropsia y previo al levantamiento del cadáver, es permisible la ablación de órganos o tejidos para fines de trasplante, siempre y cuando no obstaculice el resultado de la investigación de ley. El informe de los hallazgos operatorios será incluido en el Certificado de Necropsia

Asimismo, al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de conformidad con lo establecido por la normativa vigente, con las limitaciones establecidas por el donante. Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas (Única Disposición Modificatoria de la Ley Nº 29471, publicada el 14 diciembre 2009)

La extracción de órganos y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos sólo se realiza a fin de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o condiciones de vida de otra persona, con respeto de los derechos humanos y los postulados éticos de la investigación biomédica. Y se caracteriza por su gratuidad y la confidencialidad en la información relativa a donantes y receptores de órganos y/o tejidos estando prohibida su difusión.

La Ley Nº 28189, Ley general de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, expedida el 16 de marzo del 2004 y su Reglamento, contenido en el decreto supremo Nº 014-2005-SA publicado en mayo del 2005, fijan los requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos regenerables y no regenerables, así como las del donante cadavérico y del funcionamiento de los establecimientos de salud. Asimismo establece las condiciones del traslado de dichas donaciones de órganos y tejidos y, finalmente advierte de las sanciones administrativas por las infracciones a la norma cometidas por los profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud públicos o privados respectivos.

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EVENTO: II JORNADA JURIDICA - CONFERENCIAS MAGISTRALES EN DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

Agradezco la invitación que me cursara la Dirección Distrital de Defensa Pública y Acceso a la Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Piura por intermedio de su Directora la Dra. Sadith Catherine Aponte Coronado y la Dra. Isabel Vera en el Área de Conciliación Extrajudicial para participar el sábado 21 de Febrero 2015 en la II JORNADA JURIDICA "CONFERENCIAS MAGISTRALES EN DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL", con motivo de la celebración del día del DEFENSOR PUBLICO, dirigido a los operadores de justicia, estudiantes y público en general.

El evento se realizó exitosamente de 09:00 a 01:00 p.m. ante un Salon de Actos de la Municipalidad de Piura totalmente lleno, que rebazó la capacidad del local. Estuvieron presentes también el Dr. Feliciano Lalupú Sernaqué, la Dra. Faviola Susana Campos Hidalgo y el Dr. Edgar Izquierdo Ruiz. Las vacantes limitadas se agotaron días de la realización del evento y esta imagen constituye un fiel testimonio de la necesidad de conocimiento jurídico de colegas y estudiantes de derecho en la localidad piurana y del esfuerzo de las instituciones públicas por brindar ceremonias de esta naturaleza.

Mi persona estuvo presente en calidad de ponente con el tema LA REPARACIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL. La reparación civil se encuentra regulada en el artículo 92 y siguientes del Libro Primero Título VI del Código Penal. La pena esta referida a un interés público y tiene su fundamento en la culpabilidad del agente. La reparación civil esta referida a un interés privado y tiene directa relación con el daño causado. Comprende 1) La Restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y; 2) La indemnización de los daños y perjuicios. La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. Es transmisible por herencia y es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados.

Aquí imagenes junto a algunos de los asistentes a la II JORNADA JURIDICA "Conferencias Magistrales en Derecho Penal y Procesal Penal" en el Salón de Actos de la Municipalidad Provincial de Piura el Sábado 21 de febrero del 2015. Y reitero mi agradecimiento a Dirección Distrital de Defensa Pública y Acceso a la Justicia de Piura - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos por la confianza depositada y quedo a vuestra disposición para una próxima oportunidad, siempre en aras de compartir conocimientos, experiencias y lograr con ello la mejora continua de todos los que a diario participamos en la labor de la administración de Justicia.

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ARTICULO: LA INEXIGIBILIDAD DE LA PRUEBA DE VIH/SIDA COMO REQUISITO PARA CONTRAER MATRIMONIO CIVIL

ARTÍCULO: LA INEXIGIBILIDAD DE LA PRUEBA DE VIH/SIDA COMO REQUISITO PARA CONTRAER MATRIMONIO CIVIL
Por: Mg. Arturo Zapata Avellaneda.
Asesor legal, docente universitario y conferencista nacional e internacional.

I. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES.

El primer párrafo del artículo 234° del Código Civil Peruano define al matrimonio como la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de dicho Código, a fin de hacer vida común. La norma establece entonces que para casarse debe formalizarse bajo las disposiciones que fija la ley señalándose los casos en que existen impedimentos matrimoniales absolutos y relativos (artículos 241° y 242° CC, respectivamente).

Los impedimentos matrimoniales han sido analizados desde hace muchos años y un sector de la doctrina los entiende como prohibiciones establecidas en la ley que afectan a las personas para contraer matrimonio, basados en hechos o situaciones jurídicas preexistentes (ZANNONI, 1998). Otros doctrinarios consideran al impedimento como una situación negativa que representa la carencia de un requisito indispensable para contraer matrimonio (REBORA, 1946).

Nuestro Código Civil enumera en el artículo 241° los impedimentos absolutos estableciéndose en el numeral 2 que no pueden contraer matrimonio los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. Tal prohibición se funda en razones eugenésicas. La eugenesia consiste en la aplicación de las leyes biológicas de la herencia para el perfeccionamiento de la especie humana.

II. EL SIDA

Las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), especialmente la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), causante del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), constituyen un grave problema de salud pública y en el Perú se presenta un crecimiento continuo y acelerado en el número de casos reportados al Programa de Control de Enfermedades de Transmisión Sexual y SIDA del Ministerio de Salud.

El SIDA es el conjunto de enfermedades de muy diverso tipo (generalmente, procesos infecciosos o tumorales) que resultan de la infección por el virus de la inmunodeficiencia humana (Wikipedia) y la mejor forma de combatirlo es el diagnóstico y tratamiento precoz de las ETS y las intervenciones para el cambio hacia conductas de menor riesgo de adquirir ETS/VIH, como estrategias principales para controlar la expansión de la epidemia a través de las relaciones sexuales, para lo cual los establecimientos de salud en nuestro país deben crear las condiciones necesarias para integrar los servicios de ETS en su funcionamiento. Los servicios a brindarse deben incluir diagnóstico, tratamiento, información y consejería preventiva para ETS.

III. LA REGULACION NACIONAL.

El inciso 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú consagra el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley y expresa que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Por su parte, el artículo 4° de la Carta Magna se refiere al Principio de Protección a la Familia y Promoción del matrimonio reconociéndoles como institutos naturales y fundamentales de la sociedad e indica que la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

En el Perú se encuentra vigente la Ley N° 26626 cuyos artículos 4° y 5° establecen que las pruebas para diagnosticar el VIH/SIDA son voluntarias y se realizan previa consejería y que los resultados de las pruebas diagnosticadas con VIH/SIDA y la información sobre la causa cierta o probable de contagio son de carácter confidencial. No obstante, el Reglamento de la Ley N° 26626 (aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-SA) en sus artículos 11° y 13° precisan que las pruebas diagnósticas de infección por VIH sólo podrán realizarse luego de consejería y autorización escrita de la persona y que la consejería preventiva para ETS y para infección por VIH y SIDA es requisito obligatorio para quienes pretendan contraer matrimonio civil. Finalmente, el citado reglamento señala en su artículo 15º que la prueba de diagnóstico de VIH no debe ser requerida como condición para iniciar o mantener una relación laboral, educativa o social.

Sin embargo, en el año 2012 mediante Informe de Adjuntía N° 014-2012-DP/AAE, se tiene conocimiento que la Defensoría del Pueblo realizó una supervisión a 193 municipalidades del país sobre los requisitos que se exigen para contraer matrimonio, encontrando que en 28% de ellos (54) se requiere la realización de una prueba de diagnóstico de VIH/sida según el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada municipalidad. Dicha supervisión también comprendió a 204 establecimientos de salud en donde se emiten los certificados médicos que son presentados para iniciar el trámite de matrimonio, advirtiendo que en 56% de ellos (115) las evaluaciones incluían obligatoriamente el someterse a dicha prueba.

IV. LA PRUEBA DE VIH/SIDA Y SU INEXIGIBILIDAD PARA LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO.

El derecho a contraer matrimonio constituye una expresión de la capacidad el gozar de nuestros derechos civiles y, según el artículo 3° del Código Civil, sólo existen situaciones de excepción que limiten el goce de tales derechos cuando así se encuentren expresamente señaladas en la ley.

En el caso que nos ocupa, ni la Ley N° 26626 ni su reglamento establecen manifiestamente que para contraer matrimonio deba realizarse la prueba de VIH/SIDA, solo establecen la consejería preventiva para ETS y para infección por VIH y SIDA las cuales constituyen requisito obligatorio para quienes pretendan contraer matrimonio civil, pero someterse a la prueba es voluntaria, luego de la consejería, se entiende. Si pensamos que al exigir esta prueba, las personas que dan positivo son impedidas de casarse, no es coherente razonar que con el examen se evitará el contagio entre la pareja, pues pueden mantener relaciones sexuales sin necesidad de contraer nupcias.

Asimismo, el artículo 248° del Código Civil vigente que establece los requisitos para contraer matrimonio civil tampoco exige expresamente que quienes pretendan contraer nupcias acompañen los resultados de la prueba de VIH/SIDA. La citada norma solo exige un certificado médico expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el Artículo 241, inciso 2 y 243 inciso 3, o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.

Probablemente la exigencia por parte de algunas municipalidades haya sido equivocadamente tomada en cuenta al considerarse la modificación del artículo 333° del Código Civil mediante la Ley N° 27495 – aunque referido a la causal de separación o divorcio basada en la enfermedad grave de transmisión sexual- y no solo que el certificado médico, que si es requisito para casarse, se refiera a la enfermedad crónica, contagiosa o transmisible por herencia, ya que en la práctica no es común que dicho certificado acredite la ausencia de enfermedad transmisible por herencia y menos aún de vicio que constituya peligro para la prole.

V. CONCLUSIONES.

1. En base a lo expuesto, se debe entender que el SIDA no es una enfermedad transmisible por herencia motivo por el cual no debe considerarse dentro de los impedimentos absolutos para contraer matrimonio civil.

2. Que el requerimiento de la realización de la prueba de diagnóstico de VIH/SIDA por parte de municipalidades o centros de salud es desconocer los derechos a la voluntariedad y confidencialidad reconocidos en la Ley N° 26626 y su reglamento, además de generar estigma y discriminación en las personas que afrontan esta enfermedad.

3. Asimismo, la legislación civil no establece que, dentro de los requisitos para contraer matrimonio, deba realizarse una prueba de VIH/SIDA, lo único que si se exige es un certificado médico para efectos de impedimentos de salud. Y, siendo así, no puede exigirse a los contrayentes algo más que aquello que la ley establece porque, de lo contrario, se estarían limitando la capacidad del derecho a gozar de las personas naturales a formar una familia mediante la institución del matrimonio sin una mención expresa en nuestro orden normativo.

VI. FUENTES BIBLIOGRAFICAS Y LINKGRAFIAS.

CODIGO CIVIL PERUANO. Jurista Editores. Lima, Perú. 2014
CORNEJO CHAVEZ, Hector. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurídica Editores. Lima, Perú. 1999.
Derecho de Familia (Primera Parte). Código Civil Comentado por los 100 mejores juristas. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima, Perú. 2003.
http://blog.pucp.edu.pe/item/128307/matrimonio-y-vih-sida
http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/prensa/notas/2011/NP-025-2011.pdf
http://www.defensoria.gob.pe/portal-noticias.php?n=8358
http://diario16.pe/noticia/16787-ocho-distritos-impiden-matrimonio-a-portadores-del-vih
DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe de Adjuntía N° 014-2012-DP/AAE
LEY N° 26626 y su REGLAMENTO (Decreto Supremo N° 004-97-SA)
LEY Nº 27495
REBORA, Juan C. Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 1945-1946
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.

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