ARTÍCULO: TESTAMENTOS ORDINARIOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Testamento por Escritura Pública, Testamento Cerrado y Testamento Ológrafo

 

TESTAMENTOS ORDINARIOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Testamento por Escritura Pública, Testamento Cerrado y Testamento Ológrafo

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

CONTENIDO:

Testamento en Escritura Pública. Testamento Cerrado. Impedimentos del Notario y de los Testigos Testamentarios. Testamento Ológrafo.

 

I. TESTAMENTO EN ESCRITURA PÚBLICA.   

 

Artículo 696.- Formalidades del testamento por escritura pública

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son:

1. Que estén reunidos en un sólo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. El notario está obligado a verificar la identidad del testador y los testigos a través del documento de identidad y los medios de identificación biométrica establecidos por el Reniec. Cualquiera de los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de identidad.

2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona con discapacidad, con el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de voluntad, en caso lo requiera. Si así lo requiere, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.

3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra o a través de medios de tecnología informática u otros de naturaleza similar, en su registro de escrituras públicas, pudiendo insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por el testador.

4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario.

5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija.

6. Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con discapacidad, puede expresar su asentimiento u observaciones a través de ajustes razonables o apoyos en caso lo requiera.

7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

9. Que, en los casos en que el apoyo de la persona con discapacidad sea un beneficiario, se requiere el consentimiento del juez.

 

Guzmán[1] sostiene que las solemnidades o formalidades esenciales del testamento en escritura pública, han sido enumeradas de manera acertada en el artículo 687 del Código Civil de 1936, cuya fórmula proviene del artículo 657 CC del de 1852 y, por consiguiente, tal disposición ha venido siendo aplicada durante más de un siglo. La única duda sobre su interpretación se refiere al inciso 2 que dice: “Que el testador exprese por sí mismo su voluntad”, y consiste en precisar si el testador debe dictar personalmente las disposiciones de su testamento al notario o si puede entregarle sus disposiciones escritas, para que las utilice a manera de borrador. Esta segunda manera de poder expresar su voluntad el testador es más conveniente para éste, pues le permite elaborar cuidadosamente el texto de sus disposiciones y es más cómoda para el notario, que se sirve de este borrador para extender el testamento, sin perjuicio de la lectura que debe ser hecha en el acto de otorgamiento. En la práctica, es costumbre emplear este borrador del texto de sus disposiciones, que el testador entrega al notario para que las inserte en el testamento, como la declaración que aquél le hace. No obstante, es frecuente que los notarios dejen constancia de que el testador procedió a dictarles el testamento.

 

Artículo 697.- Testigo testamentario a ruego

Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador no sabe o no puede firmar, lo hará a través del uso de la huella dactilar, de todo lo cual se mencionará en el testamento. En caso no tenga huella dactilar, el notario debe hacer uso de cualquier otro medio de verificación que permita acreditar la identidad del testador.

 

Laos[2] sostiene que, si bien el ordenamiento civil señala que cualquier persona que pueda manifestar su voluntad de forma indubitable puede celebrar actos jurídicos con plena validez según las disposiciones sobre testamentos, por su especialidad y naturaleza estrictamente formal, han determinado ciertas limitaciones legales que corresponden a su vez a limitaciones de carácter (…) cultural del otorgante.

 

Las necesidades de la doble lectura del testamento, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe se basa en la necesidad de otorgarle al analfabeto la garantía de una correcta transcripción documental de su voluntad frente al notario quien cuida y fiscaliza la legalidad del acto. Se advierte el caso en que participe un intérprete cuando -por ejemplo- el analfabeto, además, no conoce el idioma castellano, debiendo ser el caso de ser incluido como testigo.

 

Artículo 698º.- Suspensión de la facción del testamento.     

Si se suspende la facción del testamento por cualquier causa, se hará constar esta circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos, si pueden ser habidos, u otros en caso distinto.

 

Laos[3] afirma que la contingencia expresada en este artículo guarda íntima relación con la institución jurídica notarial denominada “unidad de acto”. Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como acto único. El proceso de elaboración de un testamento se encuentra integrado por varios hechos sucesivos que virtualmente se funden en uno que es el hecho trascendente en el que se manifiesta de manera expresa y solemne la voluntad de los otorgantes. Es en tal sentido que el hecho de otorgamiento, como momento especial en el tiempo, que resume todos los otros hechos anteriores y representa el momento trascendental del consentimiento, es lo que configura la unidad del acto, que no es otra cosa que unidad de contexto.

 

El citado autor sostiene que este artículo señala abiertamente la posibilidad de la suspensión del acto único por “cualquier causa” de lo que deberá dejar constancia en el instrumento; como episodio de excepción al de unidad del acto; con el correlato de que en el reinicio deban estar nuevamente todos, salvo los testigos, que pueden ser distintos. El código ha recogido la casuística existente y contemplada en el Código de 1936 que demuestra la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda motivar un retraso, una interrupción. En tal caso el hecho de que haya dilatado el proceso del acto debe guardar proporción con el “accidente” sufrido. Por ello, para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres circunstancias predominantes:

·         La unidad de contexto, esto es, que en el otorgamiento no se mezclen actos extraños a él, lo cual no se infringe en el supuesto de sustitución de un testigo por otro, cualquiera sea la causal que lo motive.

·         La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribió con anterioridad al acto meramente formal será suficiente que en un solo acto se lea en presencia de todos quienes también lo suscribirán en el acto.

·         La unidad de lugar, porque al igual que la unidad de tiempo, el lugar depende de mutaciones debidas a distintas causas.

 

Asimismo, el autor señala que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie posteriormente, el notario deberá efectuar el análisis de la capacidad del otorgante y la libertad con la que procede, determinando a su vez la calidad de los testigos en caso de que sean éstos personas distintas. Si se tratara el caso de un notario distinto, por estar de licencia el original, el encargado no podrá intervenir, por ser un acto solemne.

 

II. TESTAMENTO CERRADO.     

 

Artículo 699.- Formalidad del Testamento Cerrado

Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.

Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por deficiencia visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando algún otro medio o formato alternativo de comunicación, debiendo contar cada folio con la impresión de su huella dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre en las condiciones que detalla el primer párrafo.

2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.

3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.

4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.

 

El testamento cerrado, según Ferrero[4], "es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en privado, dejándose constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos de que contiene su última voluntad".

 

En cuanto a las formalidades esenciales reguladas en el artículo 699, Alvin Injonje[5] las clasifica en:

a) Redacción: El testador puede hacer entrega de un escrito con la indicación verbal de que contiene su última voluntad. Es indiferente que el escrito esté redactado por el testador o por otra persona, que esté escrito a mano o a máquina. En el documento en que se redacta este tipo de testamento no necesariamente debe constar la fecha de su redacción, por cuanto la fecha estará puesta en el sobre que lo contiene. En lo que se refiere a la firma, ésta deberá constar en cada una de las páginas; sin embargo, si hubiese sido escrito por él bastará que la firma conste al final del mismo.

El testamento cerrado puede ser otorgado en idioma extranjero y será traducido por un intérprete que nombre el juez, al momento de su apertura (ver artículo 819 CPC). Pero, al momento de la entrega del sobre al notario, tratándose de testamento cerrado otorgado por persona que no conoce el idioma español, éste en la introducción del cuerpo de la escritura pública donde conste el acta de entrega del mismo, deberá precisar la intervención de un intérprete, debido a que por constituir un instrumento público el acta de entrega del sobre cerrado debe ser redactado en idioma español.

Si el testamento cerrado llena los requisitos del testamento ológrafo, éste puede ser tenido por válido en aquel concepto, en el caso de que el acto del otorgamiento público sea nulo como tal.

 

b) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deberá ser puesto en un sobre cerrado o de una cubierta clausurada. (…) El testamento guardado en el sobre lacrado y en poder del testador tiene la calidad de documento privado y solo adquiere el carácter de público cuando es entregado personalmente al notario por el testador bajo las formalidades que la ley establece.

 

c) Presentación: Una vez cerrado el sobre que contiene la última voluntad del testador debe ser entregado al notario por el mismo otorgante ante dos testigos, manifestando que el sobre que entrega contiene su testamento.

A continuación, el notario debe extender en la cubierta del sobre que contiene el testamento un acta en la que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, esta acta deberá estar firmada por el testador, los testigos y el notario.  (…).

Esta misma acta será transcrita por el notario en su registro de testamento, la que deberá ser firmada por el testador, los testigos y el notario. Como se puede verificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo mantendrá en custodia, en presencia de los testigos, por lo que el acta de entrega no da fe respecto de los términos ni del contenido del testamento sino solo de la declaración del testador que afirma que dicho sobre contiene su testamento. Es por ello que el acta, como instrumento público, acredita la diligencia notarial que consta en la misma y la reunión de los requisitos exigidos por ley.

 

d) Unidad del acto: A diferencia del Código de 1936 que no tenía indicación alguna, el actual Código dispone que, desde la entrega del testamento por el testador al notario hasta la firma en el registro de testamentos de este último junto con los testigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario sin interrupción por otro acto extraño.

Luego de firmada la escritura pública que contiene el acta de entrega por parte de todos los intervinientes en este acto, el notario entregará copia certificada de dicha acta al testador.

 

Artículo 700.- Revocación del testamento cerrado

El testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

 

En el artículo bajo comentario, Corbera[6] encuentra regulados cuatro aspectos posteriores al acto de otorgamiento del testamento cerrado:

 

1. Conservación del testamento cerrado una vez que éste ha sido otorgado.

En el Código Civil de 1936 no existía norma expresa referida a la conservación del testamento cerrado[7]. En el Código Civil vigente no admite posibilidades diversas para la conservación del testamento cerrado, ya que establece taxativamente que éste queda en poder del notario ante quien se otorgó. Queda así eliminada cualquier otra posibilidad respecto a su conservación.

La constancia de esta recepción por parte del notario, aparece en la misma acta que éste extiende en el acto del otorgamiento. Así lo dispone el inciso 3) del artículo 699 CC, cuando señala que el notario extenderá en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por parte del testador y su recepción por el notario, la misma que transcribirá en su registro. Al estar transcrita en su registro, esta acta forma parte del protocolo notarial y constituye un instrumento público protocolar.

Sin embargo, salvo la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 701 CC de la cual también nos ocuparemos, nuestro Código no establece mayores condiciones para la conservación del documento, dependiendo éstas únicamente de la diligencia y cuidado que tenga a bien observar el propio notario.

 

2. La posibilidad que tiene el testador de solicitar la restitución del testamento y la formalidad para este acto de devolución por parte del notario.

El término "restituir" significa devolver una cosa a quien la tenía antes. (…) Se entiende que en el momento que el testador pide esta restitución, debe estar en capacidad de hacerlo, es decir tiene que encontrarse en pleno goce de las facultades que le permitan manifestar esta voluntad y discernir sobre los alcances de este acto. (…) Por otra parte, debemos también mencionar el carácter personal de este pedido. En nuestro caso, quien hace entrega del testamento cerrado al notario es el testador en forma personal, por lo que la restitución implica la devolución de dicho documento al testador y única y exclusivamente a él mismo. Nuestro ordenamiento jurídico consagra el otorgamiento de testamento como un acto personalísimo. (…)

En cuanto a las formalidades para la restitución, encontramos dos puntos resaltantes: 

a) La presencia de testigos. El artículo 700 CC dispone que la restitución debe efectuarla el notario ante dos testigos. Si bien es cierto cuando esta norma se refiere a los dos testigos, no utiliza la expresión ''testigos hábiles" (…) (Sin embargo) entendemos que la intención del legislador es que las personas que presencien el acto de devolución del testamento deben estar habilitadas para actuar como testigos testamentarios, es decir, no estar incursas dentro de los impedimentos señalados en el artículo 705 CC.

b) También la norma establece como formalidad para la restitución que el notario extienda en su registro un acta en la que conste la entrega al testador, la misma que deberá ser firmada por éste, los dos testigos y el notario. Los notarios en el ejercicio de sus funciones llevan diversos registros que conforman el protocolo notarial. Entre ellos está el Registro de Testamentos que de conformidad con lo establecido en la Ley del Notariado (Decreto Legislativo Nº 1049), debe ser llevado en "forma directa" por el notario. Es en este registro en el que se extiende el acta de restitución del testamento que, al igual que el acta de otorgamiento y recepción del testamento cerrado, constituye un instrumento público que forma parte del protocolo notarial.

Asimismo, el notario debe solicitar la inscripción de dichos actos ante los Registros Públicos, para lo cual y tratándose del testamento cerrado, debe cursar al Registro de Testamentos que corresponda una copia literal del acta de otorgamiento y recepción transcrita en su registro. De igual manera debe proceder tratándose de la revocatoria del testamento cerrado, para lo cual transcribirá el acta en la que conste la restitución al testador, con la indicación de la foja donde corre, a fin de que dicho acto sea también inscrito en el Registro de Testamentos de la oficina registral que corresponda. De conformidad con el artículo 2040 CC, las inscripciones de estos actos se realizan en el registro del domicilio del testador.

 

3. El efecto de revocación que entraña la restitución del testamento.

Los testamentos tienen como característica fundamental la de ser revocables, ya que las disposiciones contenidas en ellos constituyen la manifestación de la última voluntad final del testador, y éste podría en cualquier tiempo dejarlas sin efecto.  Es un derecho irrenunciable. (…) es un acto jurídico que deja sin efecto otro anterior por la voluntad del otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma expresa o en forma tácita. La revocación expresa del testamento está regulada en el artículo 799 CC, que indica que solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera sea su forma. Es una manifestación expresa de la voluntad de revocar y se otorga en forma escrita.

Sin embargo, la revocación a que se refiere el artículo 700 CC constituye una revocación tácita, ya que la voluntad del testador se infiere de un acto realizado por él, cual es el pedido de restitución del testamento cerrado. Este pedido de restitución podría ser expresado de manera escrita u oral, pero lo que produce la revocación es el acto de retirar el testamento cerrado de la custodia del notario. (…) El artículo 802 CC repite expresamente esta misma norma, cuando señala que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario.

(Cabe) señalar que en cumplimiento de lo dispuesto en  (…) el inciso 3) del artículo 2039 CC, la revocación del testamento cerrado por restitución debe también ser inscrita en el Registro de Testamentos del domicilio del testador.

 

4. Validez del documento interno como testamento ológrafo-

Si bien la restitución implica la revocación del testamento cerrado como tal, nuestra ley le atribuye al documento interno la validez como testamento ológrafo siempre y cuando se den ciertas condiciones.  En el otorgamiento del testamento cerrado se encuentran diferenciadas dos clases de documentos: el documento público y el documento privado.

El documento público lo constituye el acta de otorgamiento y recepción que extiende el notario en el sobre y que transcribe en su Registro de Testamentos, constituyendo un instrumento público protocolar. El documento privado lo constituye el pliego interno que está dentro del sobre cerrado que el testador entrega al notario, manifestándole que contiene su testamento. El contenido de este documento no es de conocimiento público ya que es redactado por el mismo testador en forma privada, pero debe reunir ciertos requisitos señalados en la ley y que son comunes a todos los testamentos, así como formalidades especiales de acuerdo con su clase.

Este documento interno cuando es restituido al testador, puede conservar la validez de testamento, pero ya bajo la forma de ológrafo, siempre y cuando reúna ciertos requisitos. Estos requisitos los podemos agrupar en dos clases; 1) Las formalidades comunes a todo testamento, que son la forma escrita, la fecha del otorgamiento, el nombre del testador y su firma; y, 2) las formalidades especiales para el testamento ológrafo del artículo 707 CC al que nos remite la norma: debe estar totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Se trata de un documento manuscrito por el mismo testador, lo cual se probará mediante una pericia grafotécnica en la oportunidad en que se efectúe la comprobación judicial para la posterior protocolización del testamento. Esta validez del documento interno como testamento ológrafo vuelve a ser contemplada en el artículo 803 CC.

 

Artículo 701.- Custodia y presentación judicial de testamento cerrado

El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservará con las seguridades necesarias hasta que, después de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentación de este último. La resolución del juez competente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios.

 

Sobre las obligaciones del notario durante la custodia del testamento cerrado, el Código se refiere en forma genérica que aquél debe conservarlo con las "seguridades necesarias". Pese a la imprecisión, se entiende que esta obligación del notario implica tomar todas las providencias necesarias para conservar adecuadamente el documento, evitando los riesgos de pérdida, deterioro o destrucción. (…)

Cabe recordar que, al tratarse de un testamento cerrado, las disposiciones contenidas en él guardan una calidad de "secretas" y en caso de pérdida o destrucción no habría manera ni elementos para poder ser reproducidas, conocidas y menos aún ejecutadas, causando así un grave perjuicio a todos los interesados. Igualmente se ocasionaría un grave perjuicio en caso de deterioro del documento, ya que, si se advierte que el deterioro del sobre podría haber permitido el cambio del documento interno, el testamento solo podría valer como ológrafo si es que reúne los requisitos de estar escrito, fechado y firmado por el propio testador. Pero si el deterioro no solo comprende el sobre sino también el documento interno, de manera tal que no se conservara intacto o en condiciones apropiadas para su lectura, entonces dejaría de tener valor como testamento.

En cualquiera de estos supuestos, el notario respondería por los daños y perjuicios ocasionados, salvo que el deterioro, pérdida o destrucción hubieren sobrevenido sin culpa de su parte, por caso fortuito o fuerza mayor.

En vida del testador, el notario -tratándose de testamentos cerrados- solo puede entregar una copia certificada del acta respectiva al mismo testador. Cuando en el análisis del artículo 700 CC, mencionamos la obligación que tiene el notario de solicitar la inscripción del testamento, nos estábamos refiriendo únicamente a la inscripción del acto mismo de otorgamiento, mas no así de su contenido. El contenido de un testamento solo se hace público a la muerte del testador.

Ahora, tratándose de testamentos por escritura pública, cuando fallece el testador y una vez presentada la partida de defunción respectiva, el notario procede a reproducir íntegramente el contenido del mismo y cursa un parte al Registro de Testamentos, solicitando la "ampliación del testamento". Tratándose de testamentos cerrados, la inscripción de la "ampliación del testamento" solo procede cuando éste ha sido ya debidamente comprobado y se encuentra protocolizado notarialmente. Es entonces que el notario cursa un parte reproduciendo el testamento y las demás piezas del expediente que sean pertinentes, a fin de proceder a la inscripción de su contenido. Se denomina "ampliación del testamento" a la inscripción que se efectúa en el Registro de Testamentos, respecto del contenido íntegro de las disposiciones testamentarias; ya que el registrador amplía el asiento inicial, indicando el nombre de los herederos, legatarios, albacea y demás actos de disposición otorgados por el testador. Este acto de inscripción -como hemos mencionado- solo procede a la muerte del testador y previa presentación de la partida de defunción que acredite el hecho. Es entonces -cuando se acredita la muerte del testador- que el notario puede extender a favor de terceros, testimonios o reproducciones del testamento por escritura pública o del acta de otorgamiento del testamento cerrado. Una vez protocolizado el testamento cerrado, podrá también expedir los testimonios o reproducciones que se le soliciten del mismo.

El artículo 701 CC establece que, fallecido el testador, el juez competente ordenará al notario la presentación del testamento cerrado. Es con esta presentación del testamento ante el juez que culminará la custodia del mismo por parte del notario. La orden la expide el juez a solicitud de parte interesada que haya acreditado la muerte del testador y la existencia del testamento cerrado. 

El artículo 749 CPC establece qué asuntos se tramitan por la vía del proceso no contencioso y menciona entre ellos la Comprobación de Testamentos, que incluye a los cerrados, ológrafos, marítimos y militares. El artículo 750 CC regula la competencia para conocer de estos procesos no contenciosos, señalando que son competentes los jueces civiles y los jueces de paz letrados, salvo los casos en que la ley atribuye su conocimiento a los notarios u otros órganos jurisdiccionales; y (…), la Ley N° 26662, otorgó competencia a los notarios para actuar en ciertos asuntos no contenciosos, entre ellos la Comprobación de Testamentos, pero esta facultad está referida únicamente a los testamentos cerrados.

Efectuada la aclaración, tenemos entonces que la orden para presentar el testamento la podrá emitir -según corresponda- el juez o el notario ante quien se inició el procedimiento de comprobación del testamento.

 

Artículo 702.- Apertura de testamento cerrado

Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de las personas indicadas en el artículo 701, procederá de conformidad con el Código de Procedimientos Civiles.

 

El inicio (del procedimiento de apertura) se efectúa a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento. (…) Concordando el artículo 35 de la Ley N° 26662 -Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos- y el artículo 817 CPC, tenemos que la solicitud la pueden presentar: i) Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal; ii) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; o, iii) Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. (…) (Se presenta esta solicitud) indistintamente al Poder Judicial o a los notarios para solicitar la comprobación de un testamento cerrado. Los requisitos de la solicitud están señalados en el artículo 818 CPC y en el artículo 36 de la Ley N° 26662. Entre estos requisitos tenemos dos que menciona el artículo 701 CC: acreditar la muerte del testador y la existencia del testamento cerrado.

La muerte del testador se acredita con la presentación de la partida de defunción correspondiente. Pero también podría tratarse de una declaración de muerte presunta, presentándose la resolución judicial correspondiente. El artículo 63 CC regula los casos en los que procede declarar la muerte presunta.

Respecto a la existencia del testamento cerrado, ésta se puede acreditar con: i) Copia certificada del acta notarial de otorgamiento y recepción expedida por el notario que lo autorizó. ii) Certificación de existencia emitida por el notario que tiene el testamento bajo su custodia. y aun cuando la ley no lo menciona, la existencia del testamento cerrado también podría acreditarse con una certificación expedida por el Registro de Testamentos en el que se inscribió. (…)

Presentada la solicitud y acreditado el fallecimiento del testador y la existencia del testamento cerrado, el juez o el notario ordenarán la presentación del testamento cerrado. Esta orden se dictará con citación de los presuntos herederos o legatarios. Se ordena la presentación del testamento cerrado para proceder a la apertura del sobre y examinar el cumplimiento de las formalidades del testamento como tal, para su posterior protocolización notarial.

 

Artículo 703.- Modificación de testamento cerrado por ológrafo

Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que éste valga como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

 

Estamos ante a una situación de hecho que implica el deterioro de la cubierta o del sobre cerrado que debe haber permitido su apertura, extracción y posible sustitución del pliego que contiene el testamento. (…) La posibilidad de la lectura de parte del testamento no está regulada por este supuesto. Cuando ello ocurra, entonces el juez debe disponer que el testamento valga como ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707 CC.

La Ley N° 26662 en su artículo 37 regula dos supuestos de hecho, siendo uno de ellos similar al regulado por el artículo 703 CC. Lo regula en los términos siguientes: "Artículo 37.- Tratándose de testamento cerrado, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviere deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y, el cotejo de la firma o letra del testador".

En consecuencia, los supuestos de hecho regulados por los artículos 703 CC y 37 de la Ley Nº 26662 son diferentes, estableciendo consecuencias de derecho distintas.

El artículo 703 CC sanciona que, si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que valga como ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707 CC, (el cual) regula las formalidades que debe tener un testamento ológrafo para ser considerado como tal. Debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. No puede ser escrito, ni firmado ni fechado por terceros.

Si el supuesto de hecho regulado por el artículo 703 CC se diera ante notario, entonces deberá remitir lo actuado al Poder Judicial, toda vez que no está permitido comprobar testamentos ológrafos en la vía notarial.

 

III. IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS.     

 

Artículo 704.- Impedimentos del notario

El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado.

 

El notario es el profesional del derecho legitimado para autorizar el acto de otorgamiento del testamento ordinario bajo sus dos modalidades, su función estará restringida siempre que se presenten los supuestos establecidos en el artículo 704 CC. Su infracción acarrea la nulidad del testamento otorgado ante dicho notario. El impedimento del notario para intervenir en este acto también está regulado por el Decreto Legislativo Nº 1049 cuando, establece "las prohibiciones del notario", indica que el notario está prohibido de autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, a sus ascendientes, descendientes y parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.

Es importante anotar que el cónyuge no está incluido dentro del marco del parentesco, lo que no descarta en lo absoluto al matrimonio como una vinculación familiar sui géneris entre el marido y la esposa. La no mención, como causal obvia de impedimento el hecho de que el cónyuge del notario pueda otorgar testamento ante él, no significa que no tenga ningún tipo de implicancia jurídica. Ello se afirma teniendo en cuenta el artículo 688 CC que señala como nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento.

Por tanto, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento (heredero forzoso del testador por ser cónyuge) beneficiario de las disposiciones contenidas en él se acarrearía la nulidad de las disposiciones que lo favorecen; esto es debido a que el artículo 688 CC no sanciona con nulidad "el acto testamentario" sino únicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al notario, mientras que el artículo 704 CC impide su intervención sancionando con nulidad de pleno derecho todo el testamento por adolecer de un defecto de forma; de conformidad con el artículo 811 CC. Por lo expuesto, se entiende que el cónyuge del notario no podrá otorgar testamento ante él; aunque debió haberse señalado expresamente en este artículo, ya que las leyes que establecen excepciones o restringen derechos se interpretan de forma restringida.

 

Artículo 705.- Personas impedidas de ser testigos testamentarios

Están impedidos de ser testigos testamentarios:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento.

2. Derogado

3. Los analfabetos.

4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

5. Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso anterior.

6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria.

7. El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.

8. Los cónyuges en un mismo testamento.

 

Los testigos en el testamento cumplen una doble función: a) Son testigos de conocimiento; debido a que deben identificar al testador al momento del otorgamiento del testamento; y, b) Son testigos instrumentales; debido a que deben autorizar el acto de otorgamiento constituyéndose en un medio de prueba de la celebración del mismo. Medio de prueba que por exigencia legal es un requisito formal.  En nuestro Código Civil ambas funciones del testigo deben estar presentes al momento del acto de otorgamiento; puntualmente, en el caso del otorgamiento de testamento cerrado el notario dejará constancia en el acta de entrega de la capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos testamentarios quienes "declaran conocerlo". La exigencia de este requisito contribuye con la solemnidad del acto, además de ser una garantía de seriedad y control del notario.

El Código Civil exige la presencia de testigos en todos los testamentos que regula (a excepción del ológrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El número de testigos es de dos. Los impedimentos señalados en el artículo 705 CC son aplicables a todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento civil.

La enumeración de los impedidos para ser testigos testamentarios es taxativa. Es decir, solo están excluidos ellos y nadie más. (…) Además, el impedimento debe ser notorio al tiempo de su intervención en el acto del testamento; caso contrario se le tiene como hábil, según el artículo 706 CC.

Finalmente, debemos señalar que siendo el acto de otorgamiento de testamento un acto solemne por exigencia legal, la trasgresión de este artículo acarrea la nulidad del testamento, salvo lo señalado en el artículo 704 CC.

 

Artículo 706.- Validez del testamento otorgado con testigo impedido

Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.

 

El artículo 706 CC ratifica el propósito del legislador de otorgar seguridad jurídica al acto de otorgamiento de testamento mediante la intervención de personas capaces e imparciales, que den fe de la realidad del acto en que el testador ha expresado voluntad para que ella opere, a raíz de su muerte, desde el momento mismo en que ella ocurra.

En efecto, en virtud de la norma contenida en este dispositivo, la circunstancia de la no notoriedad -al tiempo de su intervención- del impedimento de que adolece el testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.

Son dos los elementos que convierten en hábil al testigo testamentario que, adoleciendo de alguno o algunos de los impedimentos precisados, interviene en el otorgamiento de testamento por escritura pública o de testamento cerrado: (a) la no notoriedad -al tiempo de su intervención- del impedimento previsto en el artículo 705 CC de que adolece la persona que participa en calidad de testigo testamentario en el acto de otorgamiento de un testamento; (b) la circunstancia de que, no obstante el impedimento de que adolece dicha persona y precisamente por no ser notorio al tiempo de su intervención como testigo, la opinión común lo hubiera considerado hábil.

 

IV. TESTAMENTO OLÓGRAFO     

 

Artículo 707.- Testamento ológrafo. Formalidades

Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Si lo otorgara una persona con discapacidad por deficiencia visual, deberá cumplirse con lo expuesto en el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 699.

Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.

 

La característica principal del testamento ológrafo es que éste debe ser autógrafo, es decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (dactilografía, máquina de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo, a través de un dictado), pues de lo contrario estaríamos frente a una nulidad virtual.

El hecho de que se exijan además de la autografía, la fecha y la firma, así como el nombre del testador, vía artículo 695 CC, son cuestiones exigidas para todo tipo de testamento, sean ordinarios o especiales.

La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efectuar la protocolización en un plazo que no debe exceder de un año, previa comprobación judicial. La comprobación judicial se realiza siguiendo los criterios contenidos en los artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan específicamente este tipo de proceso no contencioso, debiendo señalar que se le asimila, en varias disposiciones, al denominado testamento cerrado.

 

Artículo 708º.- Obligación de presentar el testamento ológrafo.     

La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo, está obligada a presentarlo al juez competente dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación, y no obstante lo dispuesto en la parte final del artículo 707º.     

Este artículo impone a quien tenga en su poder un testamento ológrafo, la obligación de presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en el Juzgado Especializado en lo Civil del lugar donde resida el tenedor del documento que lo contiene, según lo dispone el artículo 750 CPC. Quien debe presentar la solicitud judicial es única y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero, aunque no sea en realidad el único legitimado. (ver artículo 817 del Código Procesal Civil).

El plazo concedido es de treinta (30) días hábiles, los que se cuentan desde el momento en que el tenedor tenga conocimiento de la muerte del testador. El hecho de no presentar dicho testamento en el plazo previsto genera responsabilidad patrimonial por los daños producidos, por ejemplo, a los herederos o a los legatarios que se habrían visto beneficiados de alguna forma con el contenido del testamento ológrafo, siempre y cuando éste pueda ser considerado válido de acuerdo con las exigencias establecidas para su configuración. El tipo de responsabilidad aplicable es de naturaleza contractual, obligacional para nuestro Código Civil (artículos 1314 y ss. del Código Civil).

 

Artículo 709.- Apertura judicial de testamento ológrafo

Presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de defunción del testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez, con citación a los presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado, pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Código Procesal Civil que fueran aplicables.

Solo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador.

En caso de un testamento otorgado en sistema braille u otro medio o formato alternativo de comunicación, la comprobación se hará sobre la firma y huella digital del testador.

 

La disposición contenida en este artículo es una de naturaleza procesal, la misma que se reproduce en los artículos 818, 819 y 821 del Código Procesal Civil, y esta referida a la presentación del testamento ológrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, en concordancia con los artículos 749 inc. 8) y 817 y ss. del Código adjetivo, tiene como vía procedimental la de los procesos no contenciosos; debiendo reunir la referida solicitud las exigencias de los artículos 424 y 425 CPC.

Se advierte que, los requisitos a que se contrae el artículo comentado sobre la copia certificada de la partida de defunción del testador o, en su caso, la declaración judicial de muerte presunta, el solicitante (además) debe anexar la certificación registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que servirán para el cotejo o el ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarán la letra y firma del testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean posibles, los documentos que en general se exigen con la presentación de toda demanda o solicitud judicial y por supuesto el testamento ológrafo o el sobre que presuntamente lo contenga; debiéndose indicar en la solicitud los nombres y domicilios de los herederos o legatarios.

En cuanto a la exigencia de que, en caso de estar el testamento ológrafo en sobre cerrado, se realice la apertura con citación de los presuntos herederos; resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 819 CPC al disponer que en este supuesto se procede a la apertura en presencia únicamente del solicitante.

La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento ológrafo se lleva a cabo a través del cotejo, en primer lugar; y si éste no es posible, se hará mediante pericia. Solo en último lugar será procedente la declaración de testigos.  

     

Artículo 710.- Traducción oficial de testamento

Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombrará un traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si lo hubiera. Igualmente, el juez podrá nombrar un traductor si el testamento hubiera sido otorgado en sistema braille u otro medio o formato alternativo de comunicación. La versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello del juzgado.

Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento cerrado.

Según Palacios Martínez, “la exigencia de que el testamento ológrafo pueda ser escrito, incluso sobre cualquier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no puede suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma castellano.

Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del castellano, idioma oficial del nuestro país junto a las lenguas aborígenes, según el lugar donde éstas predominen, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que traslade el contenido del mismo a nuestro idioma, pues así deberá de ser presentado ante el órgano jurisdiccional encargado de su comprobación y ante el notario donde quedará finalmente protocolizado, es decir inserto en el protocolo del notario”.

 

Artículo 711º.- Protocolización del testamento ológrafo.     

Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el expediente.

 

Al analizar el artículo debe resaltarse que se refiere a la protocolización del íntegro del expediente en que consiste el proceso no contencioso de comprobación de testamento, el cual ha tenido como finalidad la verificación del cumplimiento de la forma establecida para el testamento ológrafo, y, por lo tanto, su autenticidad, en el sentido de que lo establecido en dicho acto jurídico proviene de lo escriturado del puño del testador. Finalmente, recalcamos que se trata de la protocolización del íntegro del expediente, al ser el testamento un acto jurídico solemne, y cuya contravención originaría un supuesto de nulidad virtual.

 

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[1] GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 40.

[2] LAOS DE LAMA, Eduardo. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003. pp. 205 y 206.

[3] LAOS DE LAMA, Eduardo. Idem anterior. pp. 209 a 211.

[4] FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002.

[5] ALVIN INJONJE, Sharon. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003.

[6] CORBERA MURO, Miriam. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”. Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Primera Edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2003.

[7] La única disposición que de alguna manera se relacionaba con dicho tema la encontramos en el artículo 697, que señalaba: "La persona que conserve un testamento cerrado... debe presentarlo al juez...", lo cual implica que podía tratarse efectivamente de "cualquier" persona y no necesariamente del notario ante quien se otorgó. Al no existir norma expresa, una vez otorgado el testamento cerrado el testador tenía la posibilidad -a su elección- de conservarlo o de encomendarle la custodia del mismo a un tercero. Al elegir a un tercero, entendemos que éste podía ser en consecuencia cualquier persona de confianza del testador, incluyendo al mismo notario ante quien se otorgó o incluso otro notario, sin que para dicha entrega en custodia existiera establecida formalidad alguna. Cuando mencionamos que no se había dispuesto formalidad alguna, es preciso aclarar que nos estamos refiriendo al acto de entrega en custodia, ya que para el otorgamiento del testamento sí se encontraban previstas en el artículo 689 las solemnidades que dicho acto debía reunir. No obstante, si en el ejercicio de sus funciones un notario hubiera recibido un testamento en custodia, podría haber extendido un documento o acta a fin de dejar constancia escrita de dicho encargo, pero esta acta no formaría parte de su protocolo.

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