ARTÍCULO: Comentarios a la LEY Nº 31643.- Ley que modifica el Código Civil para facultar a los notarios a celebrar matrimonio civil

 

COMENTARIOS A LA LEY Nº 31643.- LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL PARA FACULTAR A LOS NOTARIOS A CELEBRAR MATRIMONIO CIVIL

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

 

Ha sido publicado en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley Nº 31643 por la cual, el pleno del Congreso aprobó el proyecto de ley 485/2021-CR que modifica diversos artículos del Código Civil. Si bien es cierto, esta reforma resulta novedosa en el Perú, es preciso mencionar que esta propuesta estuvo en las aulas universitarias durante mucho tiempo en los cursos de Derecho de Familia y en Derecho Notarial y Registral; así como en el derecho comparado, pues existe aproximadamente 15 países en los cuales se puede realizar el matrimonio civil en sede notarial. Debemos recordar además que, en nuestro país, los notarios están facultados para realizar divorcios por mutuo acuerdo y formalizar las uniones de hecho. El matrimonio civil ante notario es una alternativa ante el matrimonio en sede municipal y se podrá realizar en cualquier notaría de la provincia del domicilio del cualquiera de los contrayentes.

A diferencia de los funcionarios públicos, la Ley Nº 31643 dispone que los notarios sí están autorizados para cobrar por el matrimonio civil. Se entiende que, sobre este aspecto, el monto será uno que no esté muy distante a los costos del mismo ante la autoridad municipal. En todo caso, los requisitos son los mismos que rigen para los matrimonios ante las municipalidades: partida de nacimiento y el certificado médico no anterior a los 30 días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el artículo 241 y 243 del Código Civil.

Finalmente, cabe mencionar que, de conformidad a la propuesta legislativa, la norma aprobada no ha realizado modificatorias a la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos ya que el matrimonio civil no se trata propiamente de un proceso no contencioso sino de un acto público que se celebra de acuerdo a las disposiciones del Código Civil ante las autoridades y funcionarios que dicho texto normativo establece.

Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 31643 al Código Civil de 1984 (Decreto Legislativo 295) son las siguientes

 

LEY Nº 31643

 

EL PRESIDENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

 

LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL PARA FACULTAR A LOS NOTARIOS A CELEBRAR MATRIMONIO CIVIL

 

Artículo 1. Objeto de la Ley

La presente ley tiene por objeto facultar a los notarios a celebrar matrimonio civil, según el procedimiento establecido en el Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo 295, sin perjuicio de las facultades otorgadas a otros funcionarios.

 

Artículo 2. Modificación de los artículos 248, 250, 252, 253, 256, 258, 259, 260, 265 y 266 del Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo 295

Se modifican los artículos 248, 250, 252, 253, 256, 258, 259, 260, 265 y 266 del Código Civil, promulgado por el Decreto Legislativo 295, con la siguiente redacción:

 

"Artículo 248.- Diligencias para matrimonio civil

 

Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Asimismo, podrán contraer matrimonio civil ante notario de la provincia del domicilio de cualquiera de los contrayentes.

Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en los artículos 241, inciso 2, y 243, inciso 3, o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.

Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias.

Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes.

Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde o el notario, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.

 

Artículo 250.- Publicación de matrimonio proyectado

El alcalde o el notario, según corresponda, anunciarán el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad o de la notaría durante ocho días y que se publicará en un diario de la localidad por única vez, donde lo hubiere.

En la circunscripción que no exista periódico, el aviso se efectuará a través de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de la más cercana a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y documento nacional de identidad del responsable de la emisora radial, a la oficina del registro del estado civil respectivo.

El aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo.

En caso de que uno de los contrayentes domicilie en otra jurisdicción, se publicará en un diario de circulación departamental o nacional, según sea el caso.

La publicación del aviso podrá realizarse alternativamente a través de medios digitales permitidos por ley y que sean de libre y permanente acceso.

 

Artículo 252.- Dispensa de la publicación del edicto matrimonial

El alcalde o el notario, según sea el caso, pueden dispensar la publicación de los avisos si median causas razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos en el artículo 248.

 

Artículo 253.- Oposición de terceros a la celebración del matrimonio

Todos los que tengan interés legítimo pueden oponerse a la celebración del matrimonio cuando exista algún impedimento. La oposición se formula por escrito ante el alcalde o el notario que haya publicado los avisos.

Si la oposición no se funda en causa legal, el alcalde o el notario la rechazará de plano, sin admitir recurso alguno. Si se funda en causa legal y los pretendientes niegan su existencia, el alcalde o el notario remitirán lo actuado al juez.

 

Artículo 256.- Procedimiento de la Oposición

Es competente para conocer la oposición al matrimonio, el juez de paz letrado del lugar donde éste habría de celebrarse.

Remitido el expediente de oposición por el alcalde o el notario, el Juez requerirá al oponente para que interponga demanda dentro del quinto día. El Ministerio Público interpondrá su demanda dentro de diez días contados desde publicado el aviso previsto en el artículo 250 o de formulada la denuncia citada en el artículo anterior.

Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado.

La oposición se tramita como proceso sumarísimo.

 

Artículo 258.- Declaración de capacidad de los pretendientes

Transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada ésta, y no teniendo el alcalde o el notario noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.

Si el alcalde o el notario tuviesen noticia de algún impedimento o si de los documentos presentados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del Ministerio Público, resolverá lo conveniente, en el plazo de tres días.

 

Artículo 259.- Celebración del matrimonio

El matrimonio se celebra públicamente, en la municipalidad o en la notaría, ante el alcalde o el notario que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde o el notario, después de leer los artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde o el notario, los contrayentes y los testigos.

 

Artículo 260.- Persona facultada a celebrar matrimonio

El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. La función notarial de celebrar matrimonio es indelegable.

El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo.

En este caso el párroco o el Ordinario remitirán dentro de un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil respectivo. El mismo procedimiento se efectuará en el caso del matrimonio notarial.

 

Artículo 265.- Matrimonio fuera del municipio o la notaría

El alcalde o el notario pueden, excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera del local de la municipalidad o de la notaría.

 

Artículo 266.- Gratuidad de trámites matrimoniales

Ninguno de los funcionarios o servidores públicos que intervienen en la tramitación y celebración del matrimonio cobrará derecho alguno. Tal prohibición no alcanza al matrimonio civil celebrado por notario".

 

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

 

PRIMERA. Utilización de herramientas tecnológicas para garantizar la identidad de los contrayentes

En el caso del matrimonio notarial el notario utiliza el servicio de comparación biométrica de las huellas dactilares del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. En el caso de los extranjeros el notario utiliza el acceso al servicio en línea para instituciones de la Superintendencia Nacional de Migraciones para realizar la consulta del carné de extranjería y del movimiento migratorio.

Ante la imposibilidad de utilizar los servicios señalados en el párrafo precedente, el notario podrá recurrir a las alternativas previstas en el artículo 55 del Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado.

 

SEGUNDA. Excepciones a la competencia del matrimonio notarial

En caso de que no funcione un despacho notarial en la jurisdicción de los domicilios de cualquiera de los contrayentes o cuando exista imposibilidad de desplazamiento de los intervinientes por razones de salud, ser adulto mayor o tener discapacidad, debidamente acreditadas o por declaratoria de estado de emergencia de dicha jurisdicción, estos podrán elegir libremente un notario distinto.

 

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los quince días del mes de noviembre de dos mil veintidós.

JOSÉ DANIEL WILLIAMS ZAPATA

Presidente del Congreso de la República

MARTHA LUPE MOYANO DELGADO

Primera Vicepresidenta del Congreso de la República

 

AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:

No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el señor Presidente de la República, en cumplimiento de los artículos 108 de la Constitución Política del Perú y 80 del Reglamento del Congreso de la República, ordeno que se publique y cumpla.

En Lima, a los catorce días del mes de diciembre de dos mil veintidós.

JOSÉ DANIEL WILLIAMS ZAPATA

Presidente del Congreso de la República

MARTHA LUPE MOYANO DELGADO

Primera Vicepresidenta del Congreso de la República

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ARTÍCULO: EL DERECHO ELECTORAL.

 

EL DERECHO ELECTORAL.

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

 

Contenido:

Introducción.- Evolución Histórica.- Concepto de Derecho Electoral.- Objeto de Derecho Electoral.- Autonomía del Derecho Electoral.-

 

1.- INTRODUCCIÓN: DERECHOS POLITICOS Y DERECHO ELECTORAL.-

En toda sociedad democrática la ciudadanía debe participar en forma responsable en las decisiones o elecciones de sus representantes, porque finalmente, el progreso y bienestar de la población depende de la decisión de la mayoría. Para eso se requiere un voto responsable, es decir, conciencia cívica al momento de votar, pensando siempre en el bien común de los integrantes de la sociedad.

La democracia no consiste en que los ciudadanos concurramos periódicamente a las urnas para votar a favor de determinado candidato u opción; también es necesario que el voto emitido sea universal, libre, igual y secreto; que todos tengamos los mismos derechos sin distinción alguna. También que los órganos electorales actúen en forma transparente en la organización y proclamación de los resultados o candidatos, que hagan respetar la voluntad popular expresada en las urnas, tal como es su finalidad.

El ordenamiento jurídico reconoce los derechos políticos a los ciudadanos, plasmados en la Constitución y leyes; pero además, es necesario que éstos se hagan efectivos de dos maneras: la primera, que los órganos electorales brinden la transparencia en el desarrollo de los procesos electorales; y en segundo lugar, que exista el compromiso moral por parte del ciudadano que va a sufragar, para tratar de realizar un bien común.

 

2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS POLITICOS.

 

a.    EN LA EDAD ANTIGUA:

-       Los orígenes de la humanidad nos muestran al hombre que vive solo; se evidencia la necesidad de vivir en grupo ordenado. Tomas Hobbes[1] en su obra Leviatán dice: “para librarse del estado insoportable de la guerra general, los hombres deben de concertar un pacto social y renunciar completamente a todos sus derechos naturales a favor de una persona o una asamblea y subordinarse incondicionalmente al poder del Estado por ellos creado.

-       El pacto social conduce a la formación simultánea de la sociedad y del Estado, y por la cual la masa organizada se convierte en sociedad organizada”.

-       Es el propio Estado que, a través de la historia se ha organizado de diferente manera, algunas veces por voluntad propia y otras por las decisiones autoritarias, por ejemplo:

o   En las sociedades de Oriente, Egipto y China las relaciones sociales se encontraban sometidas a concepciones religiosas, donde el príncipe era considerado como un Dios terrenal.

o   En Grecia aparecieron varios tipos de organización social: Tiranía, Aristocracia, Oligarquía y Democracia”. Es en Atenas donde aparecen las asambleas democráticas en las cuales los ciudadanos no sólo eligen a sus autoridades sino también tienen la posibilidad de cuestionar sus actos, el poder del Estado residía en la asamblea en la cual cada ciudadano tenía derecho a voz y voto.

o   La sociedad romana se desarrolla en tres etapas:

ü  Monarquía caracterizada por la elección del Rey por patricios y plebeyos.

ü  Durante el Imperio se instituyó el Emperador, como una organización eminentemente militar, el Senado fue Relegado.         

ü  En la República, el poder estatal lo detentaron los cónsules. En esta etapa aparece la institución Tribuno de la Plebe.

 

b.    EN LA EDAD MEDIA:

El feudalismo se caracterizó porque el poder del Estado fue detentado por los señores feudales y la Iglesia, quienes poseyeron un dominio absoluto sobre los bienes y sobre la vida de los gobernados.

 

c.    EN LA EDAD MODERNA:

-       En Inglaterra, gracias al pensamiento de Thomas Hobbes, Jon Milton y Jhon Locke, aparecen las ideas del humanismo y el iusnaturalismo (cuya principal finalidad era el estudio del ser humano y de la naturaleza, en contraposición al estudio de lo divino). Los humanistas sostuvieron principalmente la idea de un origen contractual del Estado, la idea de libertad e igualdad, como derechos intrínsecos al ser humano.

-       En Francia, la filosofía iusnaturalista tuvo mayor auge y motivó la formación de las ideas de Montesquieu y Rosseau quienes sostuvieron la tesis de la división de poderes como alternativa de solución al problema político, que se tradujo en la formación del Parlamento como órgano político-jurídico de control del ejercicio del poder estatal, que hasta ese entonces poseía el rey con carácter absoluto e ilimitado; dando lugar al establecimiento del régimen monárquico constitucional. En el año de 1789 se redacta la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, por el cual las autoridades debían respeto y sumisión a sus normas, constituyendo éstas una garantía para los gobernados.

-       En los EE.UU. después de las batallas de Lexington y Massachussets, los representantes de las 13 colonias se reunieron en Philadelphia para buscar un acuerdo. El 4 de Julio de 1776 se adoptó una Declaración de Independencia unilateral redactada por Thomas Jefferson, naciendo un nuevo país, el cual se consolida con la batalla de Yorktown. Se formalizó la independencia del yugo británico con un acuerdo de paz firmado en 1783. Luego, en una convención especial en Philadelphia redacto la Constitución de los EE.UU., que reunió a 13 estados libres en forma federal; cada uno representado por dos senadores.

 

3. CONCEPTO DE DERECHO ELECTORAL.

El Derecho Electoral puede ser analizado desde un punto de vista amplio o restringido. El primero lo constituyen la historia, principios, normas jurídicas que regulan el orden electoral; el segundo esta referido al derecho del ciudadano a elegir y ser elegido. Por nuestra parte, entendemos que esta rama de las ciencias jurídicas, adscrita al derecho público, comprende el estudio del conjunto de principios, normas jurídicas, jurisprudencia y doctrina que regulan el derecho sustantivo y el proceso electoral mediante el cual el ciudadano elige o revoca a sus representantes, o expresa su opinión con relación a un asunto de interés público. Es decir, posee una parte sustantiva (que establece los derechos y deberes de los ciudadanos) y una parte adjetiva (conformada por aquellas normas jurìdicas que indican la manera como se van a desarrollar los procesos electorales).

 

4. OBJETO DEL DERECHO ELECTORAL.

Su objeto de estudio se circunscribe al conjunto de principios filosóficos y normas jurídicas que integran al Derecho Electoral, cuya finalidad es hacer respetar la voluntad mayoritaria del pueblo que legitima el poder de los gobernantes. Asimismo, estudia las facultades que tienen los ciudadanos de revocar a sus representantes, o expresar su opinión en las urnas con relación a un asunto de interés público. En ese sentido, debemos tener presente que los Estados organizan de diferente manera la forma de elegir a sus representantes, ya sea siguiendo criterios técnicos, o en otros casos, por interés de los grupos de poder.

 

5. AUTONOMÍA DEL DERECHO ELECTORAL.

El Derecho Electoral es autónomo porque “existe legislación especializada; porque se ha instituido tribunales electorales especializados; porque existe literatura jurídica especializada en la materia; y porque en las instituciones educativas donde se imparte la profesión jurídica existen asignaturas especializadas sobre el tema”[2]. En el ámbito doctrinario, Rómulo Muñóz Arce[3] refiere que: “El Derecho Electoral es una rama autónoma del Derecho Público, pues establece las normas que señalan las características del sufragio; los derechos y obligaciones de los electores, las formas a través de las cuales los ciudadanos eligen a sus representantes para integrar los distintos órganos de representación; los sistemas y fórmulas para elegir a los representantes; los derechos y obligaciones de los partidos políticos y de los candidatos; la integración y la competencia de las autoridades electorales, la celebración, calificación y resultados de los comicios; los mecanismos de defensa legal de los actos y resoluciones electorales; así como las infracciones, faltas y sanciones administrativas”.

 

6. ELEMENTOS DEL DERECHO ELECTORAL:

 

A.    Las Elecciones: Marcial Rubio Correa[4] dice “Primero: no es posible que exista democracia en ausencia de un voto popular. Segundo: democracia no es equivalente a elecciones. Tercero: corolario de los dos puntos anteriores es que la democracia para existir, requiere de otros mecanismos que expresen la voluntad política del pueblo y hagan cumplir por quienes nos gobiernan”.

Las elecciones no implican necesariamente democracia. Para que exista concordancia, éstas deben realizarse en un ambiente de igualdad de condiciones, de listas o candidatos que las integran; esta igualdad debe darse en que el Estado a través de los Organos Electorales brinde las garantías y condiciones necesarias señaladas en la Constitución y las leyes, en el acceso a espacios publicitarios en medios de comunicación de propiedad estatal y privados; también se necesita que los electores gocen de la libertad de elegir libremente a sus representantes en un clima de seguridad[5]; contando con un árbitro que resuelva las controversias electorales aplicando las normas jurídicas con criterio de justicia entre postulantes y garantice la libertad de sufragio de los electores.

 

B.    Los Partidos Políticos: Enrique Chirinos Soto[6] expresa que “Son la asociación de ciudadanos que tiene un mismo ideario; y que una vez en el gobierno, se proponen ejecutar el mismo programa”. Son entes intermediarios de la voluntad de los electores y el Estado, para el eficaz funcionamiento de los mismos, es necesario fortalecer su organización interna y externa también deben cumplir determinados requisitos exigidos por la legislación. El régimen de los partidos políticos puede ser:

-       Régimen de Partido Único, como el caso de Cuba y la República Popular China.

-       Régimen Bipartidista, como en los EE.UU. (el partido republicano y el demócrata) o de Gran Bretaña (el partido conservador y el laboralista).

-       Régimen Pluripartidarista, la existencia de mas de dos partidos políticos que pugnan por llegar al poder estatal, es el caso de Italia, Perú, etc.

 

C.   Sistemas Electorales: Diether Nohlen sostiene que “los sistemas electorales contienen, desde el punto de vista técnico, el modo según el cual el elector manifiesta a través del voto el partido o candidato de su preferencia, y según el cual esos votos se convierten en escaños. Los sistemas electorales regulan ese proceso mediante el establecimiento de la distribución de las circunscripciones, de la forma de la candidatura, de los procesos de votación y de los métodos de conversión de votos en escaños”. Sus elementos integrantes son:

 

-       Circunscripción Electoral: Por la cual se establece un número determinado de representantes por circunscripción electoral según a la población. Puede ser:

o   UNICA para elegir a los representantes aplicando el criterio de la Mayoría Absoluta o Relativa para la elección de los representantes del Poder Ejecutivo.

o   MÚLTIPLE cuando los comicios se realizan para elegir representantes al Congreso de la República, debiendo primar el Principio de Proporcionalidad.

 

-       Las Candidaturas: pueden ser por lista o en forma personal.

 

-       Votación: donde el elector elige según las candidaturas. Puede realizarse por:

o   Lista Cerrada y Bloqueada: Los partidos o agrupaciones políticas determinan el orden de los candidatos, y el voto del elector favorece a la lista. Este modelo deja a disposición de la lista el orden de los candidatos.

o   Lista Cerrada No Bloqueada: Permite al elector elegir dentro de los integrantes de la lista, y apoyar al candidato de su preferencia.

o   Lista Abierta: Faculta al elector a elegir a los candidatos de su preferencia de diferentes listas, teniendo 2 votos como mínimo.

 

D. Conversión de Votos: Los países establecen barreras legales, determinando un mínimo de votos para alcanzar representación. Los procedimientos de conversión son:

-       Mayoría Absoluta o Relativa: en el primer caso, de no llegar ninguna lista al límite requerido (más del 50% de votos válidos), se procede a una segunda elección, usualmente entre aquellos candidatos o listas que alcanzaron las dos más altas votaciones; en el segundo se elige al candidato que obtuvo la más alta votación minoritaria entre listas particulares.

-       Proporcional, que presenta tres subdivisiones:

o   Método de D’Hont o del divisor (Cifra Repartidora), consiste en dividir los votos obtenidos por cada lista entre el número de representantes a ser elegidos, ordenando los cocientes en forma decreciente hasta el número del último representante a ser elegido, luego se ubica el cociente menor.

o   Método de cociente electoral, consiste en dividir el número de electores entre el número de representantes a ser elegidos, el cociente obtenido es la cantidad de votos que debe tener el candidato para ser proclamado representante.

o   Método matemático, la cantidad de votos que obtiene cada lista se multiplica por el número total de representantes a ser elegidos, el resultado obtenido se divide por el total de votos emitidos, así las listas obtienen tantos representantes como números enteros resulten.

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[1] Hobbes, Thomas. Leviatán. Enciclopedia Británica, 1952.

[2] Nohlen, Diether, Sonia Picado y Daniel Zovatto. “Tratado de derecho comparado de América Latina”. F.C.E. México, 1998, pág. 16.

[3] Muñoz Arce Rómulo. “El Derecho Electoral ya es autónomo” En: ANFORA, Revista institucional del Jurado Nacional de Elecciones. Lima, Octubre, 1999. Pág. 11.

[4] Rubio Correa, Marcial. Perfil de la Democracia y lo Electoral. Derecho Constitucional General. Tomo II. Fondo Editorial de la PUCP, Lima. 1992 págs 364 y 365.

[5] O’ Donnel Daniel. Protección Internacional de los derechos Humanos, Comisión Andina de Juristas. 2da Ed. 1989. pág. 304.

[6] Chirinos Soto,Enrique. La nueva constitución y los partidos. Centro de Documentación Andina. Lima 1984. pág. 15.

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ARTÍCULO: DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN DEL MATRIMONIO.

DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN DEL MATRIMONIO.

Mg. Arturo Zapata Avellaneda.

Abogado. Magíster en Derecho Empresarial. Conciliador Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades públicas. Docente Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.

 

Contenido:

Definición y Naturaleza de la Institución Jurídica. Deberes y Derechos que nacen del matrimonio.

           

1. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA.-

Deber como verbo significa “estar obligado al cumplimiento de una prestación”. Según el Diccionario Jurídico Cabanellas debe entenderse jurídicamente como la Necesidad moral de una acción u omisión, impuesta por ley pacto o decisión unilateral irrevocable, para servicio o beneficio ajeno y cumplimiento de los fines exigidos por el orden social humano.

 

La relación jurídico matrimonial va a determinar cómo se van a cumplir los deberes y derechos que derivan de este estado de familia[1]. Ej. Art. 288 del CC, establece que los cónyuges se deben recíprocamente asistencia (alimento), pero la ley no señala cómo se cumplirá con este deber conyugal.

 

•          Del matrimonio, de la unión de hecho, de la filiación y del parentesco nace una relación conyugal = a deberes conyugales = la vida común.

•          El fin del matrimonio se traduce en el cumplimiento de uno o de todos los deberes conyugales.

 

2. DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO (CC ARTS. 287° AL 294°).

 

2.1.-Obligaciones de los padres hacia sus hijos (Art. 287 CC).-

Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos. Esta norma es concordante con el Art. 92 del C.N.A. Esta referida a una Carga Pecuniaria de este deber impuesto, pesa sobre el patrimonio social, y en caso de insuficiencia de éste, sobre los bienes propios de cada cónyuge a prorrata.

 

2.2.- Deberes Recíprocos entre los Cónyuges (Art. 288 y 289 del CC).

Según Puig “Son deberes de carácter positivo, que obligan a cada cónyuge a realizar una acción, determinando su incumplimiento una situación antijuridica de omisión”. El art. 288 del CC señala que los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia. Mientras el matrimonio se mantiene, los cónyuges se deben respeto mutuo. Ej: Al vivir la esposa con otro varón, está quebrantando los deberes matrimoniales, lo que también constituye conducta deshonrosa”[2].

 

Ø  Deber de Fidelidad y asistencia: Al respecto debemos entender lo Sgte:

 

o   Fidelidad: El cual comprende dos aspectos principales:

§  Incumplimiento del débito conyugal. - es la negativa injustificada de uno de los cónyuges a sostener relaciones sexuales con el otro.

§  Continencia sexual. - El deber de fidelidad resulta violado por el adulterio o por la homosexualidad.

o    Asistencia: Alimento que como prestación se traduce en valores pecuniarios de contenido económico, que aseguran la subsistencia material y comprende también el vestido la habitación y la asistencia médica de los cónyuges.

 

Ø  Deber de Cohabitación (Artículo 289º CC). - Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. En tal sentido, debe entenderse que la cohabitación es la comunidad de vida entre el marido y mujer en el domicilio conyugal.

 

“Uno de los fines del matrimonio es hacer vida en común entre un varón y una mujer, además de los derechos, deberes y responsabilidades para con los hijos. Se incumple este deber cuando uno de los cónyuges se aleja del hogar conyugal y no demuestra intención de regresar, dejando en completo abandono a sus hijos”[3] y a su cónyuge. No obstante, en la doctrina y en la legislación civil advierte la diferencia entre los siguientes vocablos:

 

§  Domicilio conyugal.- es el lugar donde habitualmente residen los cónyuges para hacer vida común (Art. 33, 36, 289, y 290 del CC)[4].

§  La casa conyugal.- es el espacio físico o material, que sirve como vivienda o morada y en donde se constituyen o asienta el domicilio conyugal – Art. 291 segundo párrafo y 333 inc.5) del Código Civil[5].

§  El hogar conyugal.- son el conjunto de relaciones que surgen entre los cónyuges, como consecuencia de la convivencia y que se realiza dentro del espacio físico donde se estableció el domicilio conyugal – Art. 290, 291, 292, 293, 294 y 314 inc. 3) del Código Civil. 

 

2.3.- Facultades comunes de los cónyuges (Art. 290 CC):

Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y el mejor desenvolvimiento del mismo.

A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones económicas del hogar[6].

 

“Las agresiones mutuas entre los cónyuges, el abandono del hogar conyugal constituido, así como los enfrentamientos policiales entre ambos, constituyen hechos que les impiden participar en el gobierno del hogar y cooperar en el desenvolvimiento del mismo deber y derecho que nace del matrimonio”[7].

 

2.4.- Obligación de sostener a la familia (Art. 291 CC).-

Este deber atiende a la real finalidad del matrimonio[8]. Si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo.

 

Cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando éste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella. Ej: “La procreación habida en relaciones con persona distinta al esposo, constituye prueba suficiente de la situación en que se ubica la actora en un proceso de alimentos, respecto del matrimonio que celebró con el demandado”[9]. En este caso el juez puede, según las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente y de los hijos. El mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos cónyuges.

 

2.5.- Representación legal de la sociedad conyugal (Artículo 292 del CC).

La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial.

 

Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges.

 

Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este artículo, el Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión se tramita como proceso abreviado.

 

El Código Civil vigente se aleja de lo establecido en el Código Civil de 1936 por el cual el marido representaba a la mujer. El fundamento del Art. 292 del CC actual es impedir que cualquiera de los cónyuges enajene, grave o disponga el bien social sin el consentimiento del otro[10]. No hay discusión sobre a la representación de la sociedad conyugal que corresponde a ambos cónyuges, sin embargo, interpretando con criterio sistemático debe entenderse que tal acto por consuno es para los casos en que existe perjuicio para la sociedad y no puede considerarse si existe beneficio a la sociedad[11]. En tal sentido, “tratándose de actos como demandar la reivindicación o desalojo del bien, esto es, de actos que se dirigen a incrementar, mantener, reconstruir o recuperar el patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exigir que sea la sociedad conyugal la que interponga la acción, bastando que sea uno de los cónyuges”[12].

 

2.6.- Libertad de trabajo de los cónyuges (Art. 293 del CC).

Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo^[13].

 

En atención al principio de igualdad entre cónyuges, se reconoce a ambos la posibilidad de realizar actividades profesionales o comerciales fuera o dentro del domicilio conyugal, en la medida que el ejercicio de las mismas no perjudique el interés de la familia. Para ello, deberá contar con el asentimiento expreso o tácito de su consorte, que constituye la exteriorización del control de los intereses comunes y no requiere constar en forma determinada para acreditar su existencia. Negada esa finalidad por aquél, que implica un uso indebido de ese derecho, se propone a éste el acudir al juez para solicitar la autorización desconocida por su cónyuge. Como las circunstancias dentro de las que se concedió el asentimiento, por el cónyuge, pueden variar por situaciones sobrevinientes y ser contrario al interés familiar la realización de las actividades profesionales o comerciales del otro, puede retirarse el permiso dado.

 

2.7.- Dirección y representación de la sociedad por un cónyuge (Art. 294 del CC)

Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad:

1)      Si el otro esta impedido por interdicción u otra causa.

2)      Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto

3)      Si el otro ha abandonado el hogar

 

La participación de los cónyuges en la conducción de los solidarios intereses de orden personal y económico que crea la unión matrimonial; se traduce en resolver de común acuerdo lo relativo a la educación y sostenimiento de los hijos y a la administración de los bienes de la familia. Pero si por las situaciones previstas en el art. 2914 CC, uno de los cónyuges se ve imposibilitado para ejercer directamente por sí estas personalísimas atribuciones, corresponderá al otro el desempeño de la dirección del hogar.

 

En un régimen de sociedad de gananciales, el cónyuge presente y hábil asume la administración de los bienes sociales y la conservación de los propios del otro esposo, (art. 314º del CC). En el régimen de separación de patrimonios, si bien no hay norma, es procedente la administración de los bienes propios del cónyuge impedido por las causales 1 y 2 del art. 294º CC, por el cónyuge presente y hábil nombrando curador de los mismos. En caso del abandono del domicilio hogar, es pertinente el embargo parcial de las rentas del abandonante (art. 291º CC), y la regulación judicial de alimentos para el sostenimiento del hogar por parte del abandonante (art. 300º CC).

 

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[1] Es el deber y derecho del sujeto activo a reclamar una prestación. La obligación implica una relación jurídica que liga, ata, constriñe o limita la voluntad de la persona, pues ésta queda obligada a dar, hacer o no hacer alguna cosa en provecho de otra. Pero el vínculo por sí solo no constituye una obligación. Es indispensable que esté sancionado por ley positiva. Si no existiera esta relación jurídica, el acreedor no tendría acción contra el deudor para compelerlo a realizar la prestación.

[2] Jurisprudencia: Casación 83-96-Cono Norte-Lima, El Peruano, Lima, de fecha 30/12/97, pág. 200.

[3] Jurisprudencia: Exp. 4995-94, Ledesma Narváez, Marianella. Ejecutorias. 1994-1995. pág. 25.

[4] En doctrina suele distinguirse el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habitación. El domicilio lo determina la ley y es un dato técnico que proviene del elemento formal normativo normativo y puede ocurrir que el domicilio se constituya por la residencia, si así lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia de carácter habitual. La habitación o morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona y es de característica temporal y se constituye como el lugar donde se halla una persona por breve tiempo ya sea de vacaciones, por negocios o en el desempeño de una comisión. Se ha admitido la posición que preconiza que el domicilio debe fijarse en atención a un elemento objetivo. Para ello, el simple hecho de residir real y habitualmente en un lugar es factor determinante para presumir que la persona ha situado allí su centro especial de imputación jurídica.

[5] Es el asiento legal de una persona, el lugar donde está situada en derecho. Es el lugar de concentración de las personas naturales o jurídicas en el que se les tiene como presente para la confluencia de sus relaciones o vinculaciones jurídicas. El derecho considera necesario que una persona esté vinculada en un determinado lugar para facilitar sus relaciones jurídicas.

 

[6] Domicilio Conyugal (Art. 36 CC):  Es el aquel en el cual los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, el último que compartieron. Es constituido de común acuerdo entre marido y mujer mediante la objetiva residencia habitual en un determinado lugar. El art. 36 del CC recurre a una ficción legal al determinar que, en defecto de domicilio conyugal, se admite como tal el último que compartieron los cónyuges. Sin embargo, dicha solución no se ajusta a la realidad pues cada cónyuge residiría por su cuenta en lugares diferentes de manera habitual siendo esos lugares donde han constituido su nuevo domicilio y es ahí en donde se les debería ubicar para cualquier efecto jurídico.

[7] Jurisprudencia: Resolución del 15/09/87. Gaceta Jurídica N° 5, pág. 7.

[8] La finalidad lícita que se exige a los actos jurídicos en general, consiste en la orientación que se le da a la manifestación de la voluntad en relación a cada acto jurídico en particular, según su especie, y nominación. Así, hay actos jurídicos en los cuales la finalidad no tiene ingerencia como en los actos de carácter extrapatrimonial; por ejemplo: el matrimonio (cuyo fin es vincular al varón y a la mujer en deberes de fidelidad, cohabitación y asistencia) o el reconocimiento de hijos (cuya finalidad es generar la relación paterno filial y conferir al reconocido el derecho al nombre, alimentos, herencia, etc).

[9] Jurisprudencia: Exp. 105-86-Lambayeque, Normas Legales N° 169. pág. 281

[10] Jurisprudencia: Exp. 1173-88-Huánuco, Gaceta Jurídica N° 23. pág. 11-A.

[11] Jurisprudencia: Exp. 779-95-Junín, Gaceta Jurídica N° 38, pág. 24-A.

[12] Jurisprudencia: Exp. 81-94-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Hinostroza Minués, Alberto. “Jurisprudencia Civil”. Tomo III. Pág. 39.

[13] De acuerdo al Inc. 1) de la 5° disposición final del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (D. Leg. 758) autorizado por R.M. 010-93-JUS del 23-04-93.

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