EGRESADO DE LA UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES. MAGISTER EN DERECHO EMPRESARIAL Y ESTUDIOS CULMINADOS DE DOCTORADO EN DERECHO.
PROFESOR HONORARIO DEL INSTITUTO LATINOAMERICANO DE DERECHO - GUAYAQUIL ECUADOR
CO CONDUCTOR Y PANELISTA DE PROGRAMAS JURIDICOS EN TELEVISION
CONSULTORIAS Y PROSECUCION DE PROCESOS JUDICIALES EN AREAS COMERCIAL,CIVIL,PENAL, ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
CATEDRATICO EN MATERIA JURIDICA EN DIVERSAS UNIVERSIDADES DE LA REGION PIURA
LEY
N潞 31935 LEY QUE RECONOCE DERECHOS AL CONCEBIDO
Por:
Mg.
Arturo Zapata Avellaneda. Abogado. Mag铆ster en Derecho Empresarial. Conciliador
Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades p煤blicas. Docente
Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.
El
Congreso de la Rep煤blica aprob贸 por insistencia la Ley N潞 31935, norma jur铆dica
que reconoce los derechos del concebido, que a煤n est谩 en proceso de
gestaci贸n y que no ha salido del vientre de la madre.
La norma publicada
en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 16 de noviembre del 2023, y aprobada
por insistencia por el Congreso de la Rep煤blica, consta b谩sicamente de dos
art铆culos:
Art铆culo
1.-
La
presente ley tiene por objeto reconocer los derechos al concebido.
Comentario:
En principio, y
siendo que ya existen varios textos normativos que reconocen y protegen los
derechos al concebido en el ordenamiento jur铆dico nacional, el art铆culo 1 de la
Ley N潞 31935 no precisa el concepto de concebido.
La aut贸grafa de
la ley fue observada en este punto por el Poder Ejecutivo, estableciendo un
an谩lisis al t茅rmino concebido, que consideramos atendible, y expres贸 su incertidumbre
con relaci贸n a los alcances del proyecto normativo se帽alando:
“AI respecto, que
hasta hace algunos a帽os se cre铆a que el coito, la ovulaci贸n, la fecundaci贸n y
la implantaci贸n eran fen贸menos que ocurr铆an simult谩neamente; sin embargo, para
que ocurra la implantaci贸n y, como consecuencia, el inicio de un embarazo
acontece una serie de fen贸menos sucesivos, muchos de ellos aleatorios”.
La mujer en edad
f茅rtil tiene un ciclo menstrual que se extiende desde el primer dia de una
menstruaci贸n hasta el dia inmediatamente anterior a la siguiente menstruaci贸n.
Este ciclo es el resultado de mecanismos sincr贸nicos entre el hipot谩lamo, la
hip贸fis铆s, el ovario y el endometrio. Luego de la c贸pula, si las condiciones
est谩n dadas ocurre la uni贸n entre 贸vulo y espermatozoide en la ampolla de la
trompa femenina en el fen贸meno Ilamado fecundaci贸n o fertilizaci贸n, lo que da
lugar al huevo fecundado o cigoto. El desarrollo preimplantacional de los
embriones humanos ocurre desde la formaci贸n de los pron煤cleos en la trompa
hasta la implantaci贸n del blastocisto en el endometrio del 煤tero materno. Este
tr谩nsito dura entre 5 y 6 d铆as y culmina con la formaci贸n del blastocisto.
Durante este tr谩nsito ocurren divisiones celulares. La primera divisi贸n celular
ocurre de 25 a 27 horas despu茅s de la fecundaci贸n y las siguientes divisiones,
aproximadamente cada 12 horas hasta que el blastocisto llega al endometrio, en
donde si se dan las condiciones apropiadas, ocurre la implantaci贸n, momento en
el cual se inicia el embarazo’
El tr谩nsito por
la trompa del huevo fecundado y del blastocisto dura varios d铆as y es azaroso,
por Io que se expone a riesgos al producto de la concepci贸n, puesto que no
todos los 贸vulos maduros que son capturados por la trompa son fecundados por el
espermatozoide; a su vez, no todos los huevos fecundados Ilegan al endometrio;
no todos los blastocistos que Ilegan al 煤tero se implantan en el endometrio; y
no todos los blastocistos implantados contin煤an en un embarazo normal y llegan
al t茅rmino, dado que la condiciones del entorno ambiental natural pueden ser
adversas a la gestaci贸n. Producida la implantaci贸n, no podemos hablar a煤n de
persona en los t茅rminos que la conceptualizamos hoy en d铆a, dado que la
revisi贸n de la evidencia neuroanat贸mica y fisiol贸gica en el feto nos hace saber
que las conexiones desde la periferia hacia la corteza no se terminan antes de
las 24 semanas de gestaci贸n. Las investigaciones conocidas Ilevaron al
parlamento ingl茅s a establecer que la viabilidad fetal ocurre a las 24 semanas
de gestaci贸n.
No obstante, de
la anterior explicaci贸n, se advierte que la exposici贸n de motivos del proyecto
de ley N° 785/2021-CR, que origin贸 la Aut贸grafa de Ley, as铆 como el dictamen
elaborado por la Comisi贸n de Justicia y Derechos Humanos, se帽alan sin mayor
debate que la concepci贸n se produce con la fusi贸n de las c茅lulas materna y
paterna y que la anidaci贸n o implantaci贸n forma parte del desarrollo de su
proceso vital. Ello conlleva que no se tenga claridad sobre el marco jur铆dico
de protecci贸n que se le estar铆a brindando al concebido.
Por tanto, es
necesario que el Poder Legislativo desarrolle un debate con mayor profundidad
sobre el concepto de "concebido", en atenci贸n a la complejidad del
tema en el plano internacional. As铆, la Aut贸grafa de Ley, en tanto no presenta
una definici贸n al respecto, genera incertidumbre sobre cu谩les son sus alcances.”
Art铆culo
2.- Derechos del concebido
El
concebido es sujeto de derechos en todo cuanto le favorece, conforme al
art铆culo 2 de la Constituci贸n Pol铆tica. Estos derechos se fundamentan en la
dignidad humana.
Son
derechos del concebido los siguientes:
a) A la
vida.
b) A la
salud.
c) A la
integridad moral, ps铆quica y f铆sica.
d) A la
identidad.
e) Al
libre desarrollo y bienestar.
f) Otros
derechos que le favorezcan.
Comentario.-
Tal vez, este
sea el art铆culo m谩s controversial de la norma. El legislador ha establecido una
serie de derechos al concebido que, m谩s all谩 de proteger al sujeto de derecho,
no solo resultan redundantes sino tambi茅n, en la mayor铆a de sus casos, inaplicables
por la especial situaci贸n en que se desarrolla[1]. Se
puede apreciar una enumeraci贸n de derechos bajo el r茅gimen de n煤meros apertus[2] dando la
posibilidad de que puedan incorporarse m谩s derechos al concebido de los que se
han se帽alado, y ello obedece a las observaciones que el Poder Ejecutivo hiciera
al proyecto de ley que fuera inicialmente presentado pues acog铆a un r茅gimen de n煤meros
clausus se帽alando 煤nicamente cinco incisos recogiendo s贸lo el derecho a la vida,
a la salud, a la integridad moral, ps铆quica y f铆sica, a la identidad y al libre
desarrollo y bienestar. Es al momento de promulgarse la ley por insistencia que
el Congreso a帽ade el literal f) Otros derechos que le favorezcan, acogi茅ndose
al r茅gimen de n煤meros apertus. No obstante, y dicho esto, cabe preguntarse
entonces si, frente a las normas que protegen al concebido, era necesario
regular de esa manera este t贸pico. Personalmente, creo que no.
Y es que, como
hab铆amos se帽alado, el Poder Ejecutivo tambi茅n observ贸 este art铆culo en los
siguientes t茅rminos:
“(…) que el
Estado peruano ha suscrito Tratados Internacionales, que, en m茅rito de Io
dispuesto en el art铆culo 55 de la Constituci贸n Pol铆tica del Per煤, forman parte del
Derecho nacional, y demandan, por tanto, el cumplimiento obligatorio de sus
alcances. Respecto a la tem谩tica que aborda la Aut贸grafa de Ley tenemos los
siguientes:
• La Convenci贸n Americana sobre Derechos
Humanos.
• La Convenci贸n sobre la Eliminaci贸n de
todas las Formas de Discriminaci贸n contra la Mujer (CEDAW — por sus siglas en
ingl茅s).
• La Convenci贸n Internacional sobre los
Derechos del Ni帽o.
• Declaraci贸n de los Derechos del Ni帽o.
• Convenio relativo a la protecci贸n del
Ni帽o y a la cooperaci贸n en materia de
adopci贸n
internacional.
• Pacto International de Derechos
Econ贸micos, Sociales y Culturales.
• Convenci贸n Interamericana para
prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convenci贸n de
Belem Do Para”
As铆, el Comit茅
de Derechos Humanos de la ONU ha expresado que el “embri贸n” no puede ser considerado
integrante de la categor铆a “ni帽ez” protegida por las convenciones de derechos
humanos As铆 mismo, se debe tener en cuenta que el “Derecho del Concebido”, es
un t茅rmino acu帽ado por profesionales no m茅dicos que llama a la confusi贸n,
porque desde el punto de vista cient铆fico-m茅dico, cuando se refieren al
producto de la concepci贸n lo hacen en t茅rminos de embri贸n o feto, y muchos
profesionales de la reproducci贸n humana agregan el t茅rmino de preembri贸n, seg煤n
sea la etapa de la que se hable. La vida es un continuo, que requiere de otra
vida que la origine, y as铆 sucesivamente.
Cabe agregar que el reconocimiento de “sujeto de derecho” es por tratarse de una vida humana, pero los derechos y capacidad del concebido est谩n disminuidos, por Io que el concebido es sujeto de derecho privilegiado y distinto a la persona natural, pues el ejercicio de sus derechos es progresivo. As铆, si bien el concebido es titular de especial protecci贸n, su capacidad opera solo para todo cuanto Ie es favorable, conforme a Io que se帽ala el inciso 1 del art铆culo 2 de la Constituci贸n Pol铆tica del Per煤 De all铆 que el derecho a la vida, a la salud e integridad son reconocidos por el Estado peruano.
AI respecto, el
28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emiti贸
sentencia con relaci贸n al Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundaci贸n in vitro”)
vs. Costa Rica. En su fundamento 256 estableci贸 que, “el embri贸n no puede ser
entendido como persona”. En la sentencia se se帽ala adem谩s 脥o siguiente: “(...)
la prueba cient铆fica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y
esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundaci贸n y la implantaci贸n (...)
s贸lo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender
que existe la concepci贸n. (...) Si bien al ser fecundado el 贸vulo da paso a una
c茅lula diferente y con la informaci贸n gen茅tica suficiente para el posible
desarrollo de un “ser humano”, Io cierto es que si dicho embri贸n no se implanta
en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.”
Por tanto,
respecto del derecho a la integridad moral, ps铆quica y f铆sica (inciso c del
art铆culo 2 de la Aut贸grafa), del derecho a la identidad (inciso d del art铆culo
2 de la Aut贸grafa) y del derecho at libre desarrollo y bienestar (inciso e del
art铆culo 2 de la Aut贸grafa), estos no son aplicables at embri贸n o feto, ya que
son derechos de la persona humana.
Por otro lado,
si bien el art铆culo 2 de la Aut贸grafa de Ley se orienta a establecer de forma
expresa los derechos del concebido haciendo una enumeraci贸n de 茅stos, a su vez
estar铆a limitando o excluyendo otros derechos que le sean aplicables como los
derechos patrimoniales, condicionado, claro est谩, a que nazca vivo.
De esta manera,
la Aut贸grafa presenta una f贸rmula de numerus clausus para listar los derechos
del concebido, lo cual es inconstitucional en tanto que limita o excluye otros
derechos aplicables al concebido, en contravenci贸n del art铆culo 3 de la
Constituci贸n, que se帽ala que “La enumeraci贸n de los derechos establecidos en
este cap铆tulo no excluye los dem谩s que la Constituci贸n garantiza, ni otros de
naturaleza an谩loga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberan铆a del pueblo, del Estado democr谩tico de derecho y de la
forma republicana de gobierno”
Por otro Iado,
la Aut贸grafa de Ley no brinda un an谩lisis sobre las implicancias de la nueva
regulaci贸n frente al aborto terap茅utico; ni ha considerado el impacto de
aut贸grafa de ley frente a la implementaci贸n de las recomendaciones que el
Comit茅 de Derechos Humanos, Comit茅 contra la Tortura de las Naciones Unidas,
Comit茅 CEDAW y Comit茅 de los Derechos del Ni帽o han brindado al Estado peruano. As铆,
la ausencia en la Aut贸grafa de menci贸n sobre el derecho y las pol铆ticas
p煤blicas concernientes al aborto terap茅utico y el acceso a m茅todos
anticonceptivos como el anticonceptivo oral de emergencia, puede entenderse
excluyente e interpretarse que la aprobaci贸n de la norma propuesta es
derogatoria, debido a la presunci贸n legal de que la aut贸grafa de Iey y el
protocolo de aborto terap茅utico, se tratar铆an de planteamientos jur铆dicos
opuestos.
As铆, la
Aut贸grafa de Ley es contraria a los est谩ndares internacionales de derechos
humanos y constituye un retroceso para la protecci贸n de los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres, en especial, para aquellas en situaci贸n de
vulnerabilidad, como las ni帽as y adolescentes. Por ello, estas medidas
constituir铆an una barrera para el acceso a los servicios integrales de salud
sexual y reproductiva a las mujeres en todo su ciclo de vida; con 茅nfasis para
el acceso al aborto terap茅utico; asi como al anticonceptivo oral de emergencia,
que forma parte del kit para la atenci贸n de casos de violencia sexual contra
mujeres."
CONCLUSIONES:
1. 1) La norma resulta redundante (pues
ya existen varios dispositivos legales que protegen al concebido) e inaplicable
en algunos de los derechos reconocidos al concebido se帽alados en el art铆culo 2
de la Ley N潞 31935.
2. 2) Llama la atenci贸n que no se haya
incluido en el texto de la citada ley norma expresa indicando cu谩les ser铆an los
textos jur铆dicos que se ver铆a afectados por las consecuentes modificatorias o
derogatorias que incluye un precepto como este, no quedando claro en todo caso
la situaci贸n jur铆dica, por ejemplo, el art铆culo 1 del Libro Primero Derecho de
Personas, del C贸digo Civil Peruano, m谩s a煤n si tenemos en consideraci贸n lo expresado
en el art铆culo I del T铆tulo Preliminar del C贸digo Sustantivo que se帽ala que “La ley se deroga s贸lo por otra ley. La derogaci贸n se produce
por declaraci贸n expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior
o cuando la materia de 茅sta es 铆ntegramente regulada por aquella. Por la
derogaci贸n de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.
3. 3) Finalmente, el hecho de haber
sido aprobada esta ley por insistencia del Congreso de la Rep煤blica resulta
alarmante, no solo por el hecho de que no se hicieron caso a las observaciones
advertidas por el Poder Ejecutivo, sino porque adem谩s la calidad de esta ley resulta
cuestionable pues es expresi贸n del nivel de producci贸n legislativa que tiene
este poder del Estado y de sus representantes.
En el presente
art铆culo, y a modo ilustrativo, se incluye una ENTREVISTA al MG.
ARTURO ZAPATA AVELLANEDA analizando el contenido e implicancias de la Ley N潞
31935 que reconoce los derechos del concebido en el programa "Desayuna con
tu abogado" bajo la conducci贸n del Abog. ANGEL ORTIZ AYOSA por las
pantallas de Piura TV.
[1] Recordemos que el art铆culo I del T铆tulo
Preliminar del C贸digo de los Ni帽os y Adolescentes (Ley N潞 27337) establece que se
considera ni帽o a todo ser humano desde su concepci贸n hasta cumplir los doce
a帽os de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho a帽os de
edad. Asimismo, este art铆culo precisa que el Estado protege al concebido para
todo lo que le favorece.
[2] El
r茅gimen de n煤meros apertus es una expresi贸n utilizada por el legislador para
indicar que los supuestos para obtener una consecuencia jur铆dica no son
煤nicamente los establecidos en una norma jur铆dica y que es posible agregarse
otros no previstos.
