LEY
NÂș 31935 LEY QUE RECONOCE DERECHOS AL CONCEBIDO
Por:
Mg.
Arturo Zapata Avellaneda. Abogado. MagĂster en Derecho Empresarial. Conciliador
Extrajudicial. Asesor de empresas financieras y entidades pĂșblicas. Docente
Universitario. Conferencista Nacional e Internacional.
El
Congreso de la RepĂșblica aprobĂł por insistencia la Ley NÂș 31935, norma jurĂdica
que reconoce los derechos del concebido, que aĂșn estĂĄ en proceso de
gestaciĂłn y que no ha salido del vientre de la madre.
La norma publicada
en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 16 de noviembre del 2023, y aprobada
por insistencia por el Congreso de la RepĂșblica, consta bĂĄsicamente de dos
artĂculos:
ArtĂculo
1.-
La
presente ley tiene por objeto reconocer los derechos al concebido.
Comentario:
En principio, y
siendo que ya existen varios textos normativos que reconocen y protegen los
derechos al concebido en el ordenamiento jurĂdico nacional, el artĂculo 1 de la
Ley NÂș 31935 no precisa el concepto de concebido.
La autĂłgrafa de
la ley fue observada en este punto por el Poder Ejecutivo, estableciendo un
anålisis al término concebido, que consideramos atendible, y expresó su incertidumbre
con relación a los alcances del proyecto normativo señalando:
“AI respecto, que
hasta hace algunos años se creĂa que el coito, la ovulaciĂłn, la fecundaciĂłn y
la implantaciĂłn eran fenĂłmenos que ocurrĂan simultĂĄneamente; sin embargo, para
que ocurra la implantaciĂłn y, como consecuencia, el inicio de un embarazo
acontece una serie de fenĂłmenos sucesivos, muchos de ellos aleatorios”.
La mujer en edad
fértil tiene un ciclo menstrual que se extiende desde el primer dia de una
menstruaciĂłn hasta el dia inmediatamente anterior a la siguiente menstruaciĂłn.
Este ciclo es el resultado de mecanismos sincrĂłnicos entre el hipotĂĄlamo, la
hipĂłfisĂs, el ovario y el endometrio. Luego de la cĂłpula, si las condiciones
estĂĄn dadas ocurre la uniĂłn entre Ăłvulo y espermatozoide en la ampolla de la
trompa femenina en el fenĂłmeno Ilamado fecundaciĂłn o fertilizaciĂłn, lo que da
lugar al huevo fecundado o cigoto. El desarrollo preimplantacional de los
embriones humanos ocurre desde la formaciĂłn de los pronĂșcleos en la trompa
hasta la implantaciĂłn del blastocisto en el endometrio del Ăștero materno. Este
trĂĄnsito dura entre 5 y 6 dĂas y culmina con la formaciĂłn del blastocisto.
Durante este trĂĄnsito ocurren divisiones celulares. La primera divisiĂłn celular
ocurre de 25 a 27 horas después de la fecundación y las siguientes divisiones,
aproximadamente cada 12 horas hasta que el blastocisto llega al endometrio, en
donde si se dan las condiciones apropiadas, ocurre la implantaciĂłn, momento en
el cual se inicia el embarazo’
El trĂĄnsito por
la trompa del huevo fecundado y del blastocisto dura varios dĂas y es azaroso,
por Io que se expone a riesgos al producto de la concepciĂłn, puesto que no
todos los Ăłvulos maduros que son capturados por la trompa son fecundados por el
espermatozoide; a su vez, no todos los huevos fecundados Ilegan al endometrio;
no todos los blastocistos que Ilegan al Ăștero se implantan en el endometrio; y
no todos los blastocistos implantados continĂșan en un embarazo normal y llegan
al término, dado que la condiciones del entorno ambiental natural pueden ser
adversas a la gestaciĂłn. Producida la implantaciĂłn, no podemos hablar aĂșn de
persona en los tĂ©rminos que la conceptualizamos hoy en dĂa, dado que la
revisiĂłn de la evidencia neuroanatĂłmica y fisiolĂłgica en el feto nos hace saber
que las conexiones desde la periferia hacia la corteza no se terminan antes de
las 24 semanas de gestaciĂłn. Las investigaciones conocidas Ilevaron al
parlamento inglés a establecer que la viabilidad fetal ocurre a las 24 semanas
de gestaciĂłn.
No obstante, de
la anterior explicaciĂłn, se advierte que la exposiciĂłn de motivos del proyecto
de ley N° 785/2021-CR, que originĂł la AutĂłgrafa de Ley, asĂ como el dictamen
elaborado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, señalan sin mayor
debate que la concepción se produce con la fusión de las células materna y
paterna y que la anidaciĂłn o implantaciĂłn forma parte del desarrollo de su
proceso vital. Ello conlleva que no se tenga claridad sobre el marco jurĂdico
de protecciĂłn que se le estarĂa brindando al concebido.
Por tanto, es
necesario que el Poder Legislativo desarrolle un debate con mayor profundidad
sobre el concepto de "concebido", en atenciĂłn a la complejidad del
tema en el plano internacional. AsĂ, la AutĂłgrafa de Ley, en tanto no presenta
una definiciĂłn al respecto, genera incertidumbre sobre cuĂĄles son sus alcances.”
ArtĂculo
2.- Derechos del concebido
El
concebido es sujeto de derechos en todo cuanto le favorece, conforme al
artĂculo 2 de la ConstituciĂłn PolĂtica. Estos derechos se fundamentan en la
dignidad humana.
Son
derechos del concebido los siguientes:
a) A la
vida.
b) A la
salud.
c) A la
integridad moral, psĂquica y fĂsica.
d) A la
identidad.
e) Al
libre desarrollo y bienestar.
f) Otros
derechos que le favorezcan.
Comentario.-
Tal vez, este
sea el artĂculo mĂĄs controversial de la norma. El legislador ha establecido una
serie de derechos al concebido que, mĂĄs allĂĄ de proteger al sujeto de derecho,
no solo resultan redundantes sino tambiĂ©n, en la mayorĂa de sus casos, inaplicables
por la especial situaciĂłn en que se desarrolla. Se
puede apreciar una enumeraciĂłn de derechos bajo el rĂ©gimen de nĂșmeros apertus dando la
posibilidad de que puedan incorporarse mĂĄs derechos al concebido de los que se
han señalado, y ello obedece a las observaciones que el Poder Ejecutivo hiciera
al proyecto de ley que fuera inicialmente presentado pues acogĂa un rĂ©gimen de nĂșmeros
clausus señalando Ășnicamente cinco incisos recogiendo sĂłlo el derecho a la vida,
a la salud, a la integridad moral, psĂquica y fĂsica, a la identidad y al libre
desarrollo y bienestar. Es al momento de promulgarse la ley por insistencia que
el Congreso añade el literal f) Otros derechos que le favorezcan, acogiéndose
al rĂ©gimen de nĂșmeros apertus. No obstante, y dicho esto, cabe preguntarse
entonces si, frente a las normas que protegen al concebido, era necesario
regular de esa manera este tĂłpico. Personalmente, creo que no.
Y es que, como
habĂamos señalado, el Poder Ejecutivo tambiĂ©n observĂł este artĂculo en los
siguientes términos:
“(…) que el
Estado peruano ha suscrito Tratados Internacionales, que, en mérito de Io
dispuesto en el artĂculo 55 de la ConstituciĂłn PolĂtica del PerĂș, forman parte del
Derecho nacional, y demandan, por tanto, el cumplimiento obligatorio de sus
alcances. Respecto a la temĂĄtica que aborda la AutĂłgrafa de Ley tenemos los
siguientes:
• La ConvenciĂłn Americana sobre Derechos
Humanos.
• La ConvenciĂłn sobre la EliminaciĂłn de
todas las Formas de DiscriminaciĂłn contra la Mujer (CEDAW — por sus siglas en
inglés).
• La ConvenciĂłn Internacional sobre los
Derechos del Niño.
• DeclaraciĂłn de los Derechos del Niño.
• Convenio relativo a la protecciĂłn del
Niño y a la cooperación en materia de
adopciĂłn
internacional.
• Pacto International de Derechos
EconĂłmicos, Sociales y Culturales.
• ConvenciĂłn Interamericana para
prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “ConvenciĂłn de
Belem Do Para”
AsĂ, el ComitĂ©
de Derechos Humanos de la ONU ha expresado que el “embriĂłn” no puede ser considerado
integrante de la categorĂa “niñez” protegida por las convenciones de derechos
humanos AsĂ mismo, se debe tener en cuenta que el “Derecho del Concebido”, es
un término acuñado por profesionales no médicos que llama a la confusión,
porque desde el punto de vista cientĂfico-mĂ©dico, cuando se refieren al
producto de la concepción lo hacen en términos de embrión o feto, y muchos
profesionales de la reproducciĂłn humana agregan el tĂ©rmino de preembriĂłn, segĂșn
sea la etapa de la que se hable. La vida es un continuo, que requiere de otra
vida que la origine, y asĂ sucesivamente.
Cabe agregar que
el reconocimiento de “sujeto de derecho” es por tratarse de una vida humana,
pero los derechos y capacidad del concebido estĂĄn disminuidos, por Io que el
concebido es sujeto de derecho privilegiado y distinto a la persona natural,
pues el ejercicio de sus derechos es progresivo. AsĂ, si bien el concebido es
titular de especial protecciĂłn, su capacidad opera solo para todo cuanto Ie es
favorable, conforme a Io que señala el inciso 1 del artĂculo 2 de la ConstituciĂłn
PolĂtica del PerĂș De allĂ que el derecho a la vida, a la salud e integridad son
reconocidos por el Estado peruano.
AI respecto, el
28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitiĂł
sentencia con relaciĂłn al Caso Artavia Murillo y otros (“FecundaciĂłn in vitro”)
vs. Costa Rica. En su fundamento 256 estableciĂł que, “el embriĂłn no puede ser
entendido como persona”. En la sentencia se señala ademĂĄs Ăo siguiente: “(...)
la prueba cientĂfica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y
esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundaciĂłn y la implantaciĂłn (...)
sĂłlo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender
que existe la concepciĂłn. (...) Si bien al ser fecundado el Ăłvulo da paso a una
célula diferente y con la información genética suficiente para el posible
desarrollo de un “ser humano”, Io cierto es que si dicho embriĂłn no se implanta
en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.”
Por tanto,
respecto del derecho a la integridad moral, psĂquica y fĂsica (inciso c del
artĂculo 2 de la AutĂłgrafa), del derecho a la identidad (inciso d del artĂculo
2 de la AutĂłgrafa) y del derecho at libre desarrollo y bienestar (inciso e del
artĂculo 2 de la AutĂłgrafa), estos no son aplicables at embriĂłn o feto, ya que
son derechos de la persona humana.
Por otro lado,
si bien el artĂculo 2 de la AutĂłgrafa de Ley se orienta a establecer de forma
expresa los derechos del concebido haciendo una enumeraciĂłn de Ă©stos, a su vez
estarĂa limitando o excluyendo otros derechos que le sean aplicables como los
derechos patrimoniales, condicionado, claro estĂĄ, a que nazca vivo.
De esta manera,
la AutĂłgrafa presenta una fĂłrmula de numerus clausus para listar los derechos
del concebido, lo cual es inconstitucional en tanto que limita o excluye otros
derechos aplicables al concebido, en contravenciĂłn del artĂculo 3 de la
ConstituciĂłn, que señala que “La enumeraciĂłn de los derechos establecidos en
este capĂtulo no excluye los demĂĄs que la ConstituciĂłn garantiza, ni otros de
naturaleza anĂĄloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanĂa del pueblo, del Estado democrĂĄtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno”
Por otro Iado,
la AutĂłgrafa de Ley no brinda un anĂĄlisis sobre las implicancias de la nueva
regulación frente al aborto terapéutico; ni ha considerado el impacto de
autĂłgrafa de ley frente a la implementaciĂłn de las recomendaciones que el
Comité de Derechos Humanos, Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas,
ComitĂ© CEDAW y ComitĂ© de los Derechos del Niño han brindado al Estado peruano. AsĂ,
la ausencia en la AutĂłgrafa de menciĂłn sobre el derecho y las polĂticas
pĂșblicas concernientes al aborto terapĂ©utico y el acceso a mĂ©todos
anticonceptivos como el anticonceptivo oral de emergencia, puede entenderse
excluyente e interpretarse que la aprobaciĂłn de la norma propuesta es
derogatoria, debido a la presunciĂłn legal de que la autĂłgrafa de Iey y el
protocolo de aborto terapĂ©utico, se tratarĂan de planteamientos jurĂdicos
opuestos.
AsĂ, la
AutĂłgrafa de Ley es contraria a los estĂĄndares internacionales de derechos
humanos y constituye un retroceso para la protecciĂłn de los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres, en especial, para aquellas en situaciĂłn de
vulnerabilidad, como las niñas y adolescentes. Por ello, estas medidas
constituirĂan una barrera para el acceso a los servicios integrales de salud
sexual y reproductiva a las mujeres en todo su ciclo de vida; con Ă©nfasis para
el acceso al aborto terapéutico; asi como al anticonceptivo oral de emergencia,
que forma parte del kit para la atenciĂłn de casos de violencia sexual contra
mujeres."
CONCLUSIONES:
1. 1) La norma resulta redundante (pues
ya existen varios dispositivos legales que protegen al concebido) e inaplicable
en algunos de los derechos reconocidos al concebido señalados en el artĂculo 2
de la Ley NÂș 31935.
2. 2) Llama la atenciĂłn que no se haya
incluido en el texto de la citada ley norma expresa indicando cuĂĄles serĂan los
textos jurĂdicos que se verĂa afectados por las consecuentes modificatorias o
derogatorias que incluye un precepto como este, no quedando claro en todo caso
la situaciĂłn jurĂdica, por ejemplo, el artĂculo 1 del Libro Primero Derecho de
Personas, del CĂłdigo Civil Peruano, mĂĄs aĂșn si tenemos en consideraciĂłn lo expresado
en el artĂculo I del TĂtulo Preliminar del CĂłdigo Sustantivo que señala que “La ley se deroga sĂłlo por otra ley. La derogaciĂłn se produce
por declaraciĂłn expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior
o cuando la materia de Ă©sta es Ăntegramente regulada por aquella. Por la
derogaciĂłn de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.
3. 3) Finalmente, el hecho de haber
sido aprobada esta ley por insistencia del Congreso de la RepĂșblica resulta
alarmante, no solo por el hecho de que no se hicieron caso a las observaciones
advertidas por el Poder Ejecutivo, sino porque ademĂĄs la calidad de esta ley resulta
cuestionable pues es expresiĂłn del nivel de producciĂłn legislativa que tiene
este poder del Estado y de sus representantes.
En el presente
artĂculo, y a modo ilustrativo, se incluye una ENTREVISTA al MG.
ARTURO ZAPATA AVELLANEDA analizando el contenido e implicancias de la Ley NÂș
31935 que reconoce los derechos del concebido en el programa "Desayuna con
tu abogado" bajo la conducciĂłn del Abog. ANGEL ORTIZ AYOSA por las
pantallas de Piura TV.
